Евгений Сивков - 218 налоговых схем по НДС

В частности, по мнению Минфина России, НДС можно не исчислять, только если стороны заключили лицензионный договор (письма от 29.12.07 № 03-07-11 /648, от 01.04.08 № 03-07-15/44). Если же сторонам необходимо исчислить налог с этой сделки (например, покупателям нужен вычет), то ее можно оформить договором купли-продажи, который не освобождает от уплаты НДС (письма Минфина России от 05.03.08 № 03-07-08/55, от 15.01.08 № 03-07-08/07, от 29.12.07 № 03-07-11 /649).

Спорным моментом является исчисление НДС при заключении договоров присоединения, условия которого размещаются на каждом экземпляре или упаковке программы (ее размещения в электронном виде недостаточно). В этом случае, по мнению Минфина России, льгота неприменима (письма от 01.04.08 № 03-07-15/44, от 21.02.08 № 03-07-08/36). Мол, у продавца нет оснований считать лицензионный договор заключенным на момент передачи прав. Следовательно, нет и льготы по НДС.

Если сторонам необходимы вычеты по сделке, то можно согласиться с мнением финансового ведомства. Но его можно и оспорить, В пункте 3 статьи 1286 Гражданского кодекса сказано, что лицензионный договор по продаже неисключительных прав на компьютерную программу может быть заключен путем оформления договора присоединения.

Размещение его условий на каждой упаковке программы следует рассматривать как направление потенциальным пользователям оферты, то есть предложения заключить договор (π. 1 ст. 435 ГК РФ). Приобретение программы пользователем означает, что он принимает условия оферты (п. 3 ст. 438 ГК РФ). В этом случае признается, что письменная форма договора соблюдена (п. 3 ст. 434 ГК РФ). Таким образом, реализация компьютерных программ по договорам присоединения к лицензионному договору дает фирме-продавцу право на льготу по НДС.

То, что заключение договора присоединения формально не совпадает с моментом продажи экземпляра программы, не может служить основанием для отказа в применении льготы. Во-первых, право пользования программой фактически переходит к покупателю в тот момент, когда продавец передает ему право собственности на ее носитель (компакт-диск). А во-вторых, налоговое законодательство не обязывает продавцов контролировать, когда покупатели начинают использовать приобретенные ими товары.

Заметим, если программу распространяет не правообладатель, а посредник, то он так же вправе не платить НДС на основании положений подпункта 26 пункта 2 статьи 146 НК РФ. Для этого, по мнению Минфина России, он должен передавать права на основании сублицензионного договора (письмо от 30.01.08 № 03-07-07/06). В других случаях реализация программ облагается НДС. Следовательно, выбрав форму договора, посредник фактически сам определяет, начислять НДС или нет.

Арбитражные прецеденты:Отсутствуют

Описание.Формулировки НК РФ не дают точных указаний, можно ли дозаявлять вычет НДС, если в связи с увеличением выручки с начала года повысился предел признания рекламных расходов. Чиновники считают, что такого права нет, так как оно не прописано в НК РФ.

Однако такое ограничение неправомерно. Поскольку налоговым периодом для налога на прибыль является календарный год, то и предел по рекламным расходам, на наш взгляд, нужно рассчитывать также на целый год. Причем независимо от того, что первичные документы оформлены первым кварталом. То есть если основные рекламные расходы произведены в первом квартале и учтены в пределах норматива, то во втором квартале при увеличении выручки компания может допризнать ранее произведенные расходы. И раз уж НДС привязан именно к сумме затрат, признаваемых в соответствии с главой 25 НК РФ, то при увеличении этой величины сумма вычета также должна увеличиваться.

Если придерживаться точки зрения, что НДС дозаявить нельзя, то налогоплательщик, который произвел рекламные расходы в конце года, имеет возможность признать гораздо большую сумму затрат (и НДС) по сравнению с тем, кто провел рекламную кампанию в начале года. Атакая дискриминация недопустима.

Арбитражная практика по этому вопросу не сложилась. В данном случае налоговики предъявят претензии.

Описание:Компании нередко практикуют такой способ оптимизации налоговой нагрузки: продавец снижает стоимость товара на определенную сумму, часть которой покупатель возмещает ему в форме штрафа. Например, за несвоевременную оплату.

Покупатель в такой ситуации может сразу же включить в налоговые расходы сумму неустойки, а не ждать продажи товара или начисления амортизации по основному средству.

Налоговая выгода продавца заключается в том, что сумма полученной неустойки не облагается НДС, так как не является выручкой от реализации Правда, налоговики пытаются оспорить подобное утверждение, доказывая, что санкция является суммой, связанной с оплатой товаров. А потому должна увеличивать облагаемую базу по НДС на основании подпункта 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ (к примеру, письма Минфина России от 24.10.08 № 03-07-11/344, от 05.06.08 № 03-07-11/218). Но подобные претензии налогоплательщики успешно опровергают. Неустойка в этом случае является способом защиты нарушенного права, поэтому к налоговой базе отношения не имеет (постановление ВАС РФ от 05.02.08 № 11144/07).

Справедливости ради нужно отметить, что ранее большинство федеральных судов придерживалось аналогичной точки зрения (к примеру, постановления федеральных Арбитражных Судов Волго-Вятского от 10.05.07 № А29-7483/2006а, Уральского от 09.08.07 № Ф09-6236/07-С2, Восточно-Сибирского от 04.05.07 № А33-32070/05-Ф02-2364/07, Северо-Западного от 11.12.06 № А05-7544/2006-34 округов).

Оценка рисков:Налоговые риски при выплате неустойки снижаются, если компания не практикует систематическую «плановую» неустойку одним и тем же контрагентам. Договор, по которому начисляются штрафы, должен содержать строгие условия по форме и срокам расчетов. Соответственно санкции за неисполнение договора также должны быть четко сформулированы и не должны допускать расплывчатых толкований.

Кроме того, изначально условия договора должны быть выполнимыми. Вряд ли инспекторы поверят в экономическую обоснованность действий покупателя, если он подпишет договор с обязательством завтра перечислить миллион долларов, не имея на расчетном счете и 10 тыс. руб. или перспектив их получения. Размер самих санкций также должен более или менее соответствовать обычаям делового оборота. Не стоит устанавливать штрафные проценты за просрочку на уровне 10 пунктов от суммы оплаты за каждый день просрочки.

Снизить риск помогут доказательства того, что изначально покупатель не допускал возможности неисполнения обязательств со своей стороны. Подобное доказательство может быть оформлено в виде объяснительной записки финансового директора, главного бухгалтера или другого ответственного сотрудника компании-покупателя. В ней излагаются причины, почему была допущена, к примеру, просрочка оплаты. Объяснительная составляется в произвольной форме, подается на имя генерального директора. Вполне вероятно, что результатом может стать устный выговор (конечно, без занесения в личное дело).