Ю. Лермонтов - Оптимизация налогообложения: рекомендации по и уплате налогов

36 часов – на 7,2 часа (при пятидневной рабочей неделе) или на 6 часов (при шестидневной рабочей неделе);

24 часа – на 4,8 часа (при пятидневной рабочей неделе) или на 4 часа (при шестидневной рабочей неделе);

– затем определяется средняя численность не полностью занятых работников за отчетный месяц в пересчете на полную занятость путем деления отработанных человеко-дней на число рабочих дней по календарю в отчетном месяце. При этом за дни болезни, отпуска, неявок (приходящиеся на рабочие дни по календарю) в число отработанных человеко-часов условно включаются часы по предыдущему рабочему дню (в отличие от методологии, принятой для учета количества отработанных человеко-часов).

Минфин России замечает, что лица, переведенные на неполное рабочее время по инициативе администрации (без письменного согласия работника), учитываются в среднесписочной численности работников как целые единицы.

Аналогичной позиции Минфин России придерживался и в письме от 14.06.2006 № 03-11-05/143.

Что касается арбитражных судов, то в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 01.12.2006 № А82-812/2006-28 суд занял следующую позицию: расчет суммы ЕНВД без учета режима работы налогоплательщика, работники которого работают на условиях неполного рабочего времени, ставит налогоплательщика в неравное положение с теми налогоплательщиками, которые уплачивают такую же сумму налога при занятости сотрудника полный рабочий день.

В постановлении ФАС Поволжского округа от 15.08.2006 № А55-35047/2005 было указано, что в утвержденном постановлением Госкомстата России от 04.08.2003 № 72 (далее – Постановление № 72) Порядке заполнения сведений о численности работников и использовании рабочего времени в формах федерального государственного статистического наблюдения приведен порядок расчета среднесписочной численности работников, который был впоследствии отменен постановлением Госкомстата России от 27.11.2003 № 104. По мнению суда, при исчислении среднесписочной численности лица, работавшие неполное рабочее время в соответствии с трудовым договором или переведенные с согласия работника на работу на неполное рабочее время, при определении численности работников учитываются пропорционально отработанному времени. Учитывая, что дополнительным соглашением к трудовому договору с работником налогоплательщика установлен режим рабочего времени в виде неполного рабочего времени по 3 – 4 часа в день при шестидневной рабочей неделе с выходным днем – воскресенье и фактически отработанное им рабочее время подтверждено данными табеля учета рабочего времени за соответствующий период, суд пришел к выводу о правомерности исчисления среднесписочной численности работников при определении ЕНВД с учетом лиц, работавших неполное рабочее время.

ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 10.05.2006 № А05-13896/05-18 признал несостоятельными ссылки налогоплательщика при расчете среднесписочной численности работников, занятых в переведенном на уплату ЕНВД виде деятельности в 2003 году, на Постановление № 72, указав, что Порядок, утвержденный данным документом, введен в действие с 4 августа 2003 года и утратил силу в связи с изданием постановления Госкомстата России от 27.11.2003 № 104. Кроме того, ФАС Северо-Западного округа указал на то, что согласно Постановлению № 72 средняя численность работников должна была показываться в целых единицах. Лица, работавшие неполное рабочее время, должны были учитываться в среднесписочной численности работников как один человек (целая единица), «округление 0,003 человека до 0» этим Постановлением, по мнению суда, не было предусмотрено.

В соответствии с подпунктом 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ на уплату ЕНВД могут переводиться налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность в отношении розничной торговли, производимой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли.

Для целей главы 26.3 НК РФ розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв.м по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.

Проведение налоговой оптимизации налогоплательщиками, осуществляющими такой вид деятельности, невозможно без решения вопроса о том, правомерно ли при одновременном использовании налогоплательщиком имеющейся торговой площади для осуществления деятельности, облагаемой ЕНВД и не облагаемой данным налогом, исчислять его исходя из размера торговой площади, определенной пропорционально объему выручки по каждому виду деятельности.

При этом следует отметить, что НК РФ не определен порядок распределения площади торгового зала (или его части) при осуществлении на ней одновременно двух видов предпринимательской деятельности, по одному из которых уплачивается ЕНВД и в качестве физического показателя используется площадь торгового зала (в квадратных метрах).

В письмах Минфина России от 10.01.2006 № 03-11-04/3/6 и от 13.04.2007 № 03-11-04/3/115 говорится о том, что при исчислении суммы ЕНВД следует учитывать всю площадь торгового зала. Финансовое ведомство прямо указывает на то, что налогоплательщик не имеет права рассчитывать площадь торгового зала для целей исчисления данного налога пропорционально выручке от розничной торговли в общем объеме выручки.

В судебной практике единого мнения по данному вопросу не сложилось.

Так, одни суды приходят к выводу, что глава 26.3 НК РФ не содержит норм, допускающих при одновременном использовании имеющейся торговой площади для осуществления деятельности, облагаемой ЕНВД и не облагаемой данным налогом, его исчисление исходя из размера торговой площади, определенной пропорционально объему выручки по каждому виду деятельности; следовательно, исчисление сумм единого налога для целей главы 26.3 НК РФ неправомерно.

Пример.

Суть дела.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика, применявшего систему налогообложения в виде ЕНВД. В ходе проведения проверки налоговым органом было установлено, что в одном торговом месте наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей обложению ЕНВД, налогоплательщиком осуществлялась также предпринимательская деятельность, в отношении которой он уплачивал налоги в соответствии с общим режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций налогоплательщик вел пропорционально выручке, полученной по каждому виду деятельности. По мнению налогового органа, налогоплательщик неправомерно определял физический показатель вида деятельности «торговая площадь», что привело к неуплате ЕНВД в бюджет.