Юрий Кочинев - Аудит организаций различных видов деятельности. Настольная книга аудитора

• Федеральный закон от 30.12.2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости…».

Этими законодательными актами установлена следующая терминология.

Градостроительный кодекс РФ:

Застройщик– лицо, которому принадлежит земельный участок и которое обеспечивает на этом участке проведение инженерных изысканий, подготовку и осуществление строительства (ст. 1, п. 16 Кодекса).

Заказчик– лицо, уполномоченное застройщиком на обеспечение проведения инженерных изысканий, подготовки и осуществления строительства (ст. 47, п. 3 Кодекса).

Согласно Градостроительному Кодексу РФ, заключать договоры с изыскателями, подрядчиками, утверждать проектно-сметную документацию, осуществлять надзор, осуществлять приемку законченного объекта и иные функции может как застройщик, так и уполномоченное им лицо – заказчик.

Гражданский Кодекс РФ:

Заказчик– лицо, являющееся одной из сторон договора строительного подряда (договора подряда на выполнение проектных и изыскательных работ), которое обязуется:

• предоставить для строительства земельный участок (передать задание на проектирование);

• содействовать подрядчику при выполнении им строительных работ (проектно-изыскательных работ);

• принять результат работ и уплатить обусловленную договором цену и которое вправе осуществлять контроль и надзор за выполнением строительных работ (ст. 740–762 Кодекса).

Таким образом, застройщик вправе лично заключать договоры строительного подряда, подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, выступая в этом случае в качестве заказчика согласно Гражданскому кодексу РФ.

С другой стороны, согласно Градостроительному кодексу РФ, застройщик вправе уполномочить иное лицо (заказчика) выполнят ь свои функции, и тогда это иное лицо будет одновременно являться заказчиком согласно Гражданскому кодексу РФ.

На практике застройщик часто передает иному лицу только часть своих функций, выполнение которых требует наличия лицензии на деятельность заказчика-застройщика (положение о лицензировании деятельности по строительству, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 г. № 174). К таким функциям относятся:

• получение и оформление исходных данных для проектирования объектов строительства (резервирование земельного участка, технико-экономическое обоснование, технические условия на присоединение инженерных коммуникаций, строительный паспорт);

• подготовка задания на проектирование;

• техническое сопровождение проектной стадии (контроль за разработкой проектно-сметной документации, согласование ее в установленном порядке, передача в органы экспертизы на утверждение, выбор генподрядной организации);

• оформление разрешительной документации на строительство и реконструкцию;

• контроль за сроками действия выданных технических условий на присоединение инженерных коммуникаций;

• обеспечение освобождения территории строительства (переселение граждан, вывод организаций из строений, подлежащих сносу или реконструкции, решение других вопросов, связанных с подготовкой площадок для производства работ);

• организация управления строительством;

• технический надзор.

Лицо, которому застройщик передаст часть функций, требующих наличия лицензии, часто называют техническим заказчиком(термин, не определенный нормативно, но используемый в деловом обороте).

Возможные схемы взаимоотношений застройщика с заказчиком (техническим заказчиком) и исполнителем работ (подрядчиком) представлены на рис. 5.1.

Рис. 5.1.Схемы взаимоотношений застройщика с заказчиком и подрядчиком

Согласно представленным на рис. 5.1 схемам, возможны следующие варианты взаимоотношений сторон в процессе строительства:

а) застройщик является заказчиком работ согласно Гражданскому кодексу РФ (рис. 5.1, а);

б) застройщик уполномочивает другое лицо (заказчика согласно Градостроительному кодексу) выполнять свои функции, предусмотренные Кодексом, в том числе выполнять функции заказчика согласно Гражданскому кодексу, выступая стороной в договоре подряда (рис. 5.1, б). Отношения между застройщиком и заказчиком оформляются договором оказания услуг, агентским, смешанным либо не предусмотренным Кодексом (на практике, например, встречаются договоры «передачи прав», «передачи функций» и пр.);

в) застройщик поручает иному лицу (техническому заказчику) оказание услуг, требующих наличия лицензии на деятельность заказчика-застройщика, оставляя за собой функции заказчика работ по договору подряда (рис. 5.1, в);

г) застройщик поручает иному лицу (техническому заказчику) оказание услуг, требующих наличия лицензии на деятельность заказчика-застройщика, а также услуг агента по заключению договора подряда от имени принципала (рис. 5.1, г).

Федеральный закон № 39-ФЗ:

Заказчик– уполномоченное инвесторами лицо, осуществляющее реализацию инвестиционных проектов в форме капитальных вложений (ст. 4, п. 3 Закона).

Инвестор– лицо, осуществляющее капитальные вложения собственных или привлеченных средств (ст. 4, п. 2 Закона).

Федеральный закон № 39-ФЗ устанавливает, что источником финансирования капитальных вложений являются средства инвестора. Инвесторы могут заключить с уполномоченным лицом (Закон именует его заказчиком) договор (в деловом обороте часто – инвестиционный договор), который определяет порядок инвестирования, полномочия и функции заказчика.

Перечень функций заказчика, реализующего инвестиционный проект, приведен в «Положении о заказчике при строительстве объектов для государственных нужд на территории РФ» (Постановление Госстроя РФ от 08.06.2001 г. № 58).

На практике в большинстве случаев инвесторы заключают договор с застройщиком, который в этом случае становится заказчиком по терминологии Закона № 39-ФЗ (рис. 5.2, а).

Рис. 5.2.Схемы взаимоотношений инвестора и заказчика

Возможен вариант, при котором застройщик в соответствии с Градостроительным кодексом передает свои функции заказчику и инвесторы заключают инвестиционные договоры с последним (рис. 5.1, б).

Подобный вариант может привести к негативным налоговым последствиям, поскольку п. 14 ст. 251 НК РФ устанавливает, что к целевому финансированию (не облагаемому налогом на прибыль) относятся средства инвестора, аккумулированные на счетах застройщика.