Коллектив авторов - Этносы и «нации» в Западной Европе в Средние века и раннее Новое время

Бартолистская трактовка обычая оказала влияние на представления цивилистов о том, в каких формах и каким образом в условиях Британских островов должно происходить взаимодействие между цивильным и общим правом, а после того, как под скипетром Стюартов оказались одновременно королевства Англии и Шотландии, а также Уэльс, Ирландия, а также острова Пролива, Ирландского и Северного морей, проблема стала еще более масштабной: каким образом следовало относиться к правовым обычаям этих разнородных регионов? Альберико Джентили в трактате «О войнах римлян» анализирует опыт строительства Римской Империи, призванной быть аналогией и одновременно образцом для империи английской 19.

С точки зрения Джентили, императорская власть в Риме была высшей ступенью развития античного общества, поскольку являлась абсолютной, то есть не только не зависела от какой-либо вышестоящей инстанции и объединяла различные этнотерриториальные образования, но и наиболее адекватно повторяла естественный порядок мироустройства и его гармонию. Римское право, которое, по сути, являлось продолжением и развитием права естественного, политизировалось посредством римских судебных и административных институтов как в старых римских провинциях, так и на завоеванных территориях, и именно в силу своего наднационального характера было применимо в любых землях, на которые ступали сандалии римских легионеров. Для Джентили римское право действительно представлялось вершиной правовой мысли, но при этом не было «национальной монополией» ромеев. Как уже было сказано, бартолистская интерпретация делала цивильное право более гибким, открывая возможности для сосуществования с обычным правом и культурой, формировавшейся на основе этого обычая. Кроме того, Джентили предусматривал возможность новаций (или, точнее сказать, возможность адаптации к конкретным политическим ситуациям), о которых он писал, используя категорию «необходимости»: «для необходимости не существует законов, но она сама по себе творит право. Необходимость означает, что вещи, прежде неприемлемые, отныне возможны. Необходимость делает справедливым изменение обычных практик» 20.

В «справедливой империи», которая формировалась благодаря распространению цивильного права, образующие ее композиты должны были в определенный момент прийти к состоянию правового и культурного паритета, индикатором которого являлись права гражданства, уравнивающие статус обитателей центра и периферий. Этот паритет не требовал ни механического смешения обычаев, ни их искоренения. Цивильное право, таким образом, являлось инструментом, или языком диалога, понятным для участников этого диалога в силу своего естественного характера. Право, главный инструмент построения «справедливой империи», по мнению Джентили, было укоренено не в национальной исключительности или избранности римлян\англичан, но имело универсальный, или естественный характер. В «Испанском адвокате» Джентили развивает ту же самую мысль: законы Англии предназначены для того, чтобы служить англичанам в Англии 21, и регулировать те споры, суть которых определяется локальной спецификой королевства. Римское право является naturalis ratio и в силу этого стоит на ступень выше artificial reason – общего права 22. Роберт Вайзман продолжает мысль Джентили: если бы даже римляне не кодифицировали цивильное право, оно все равно существовало бы, поскольку основано на естественной справедливо-сти 23, и сам процесс управления есть ничто иное, как determinatio juris naturalis 24.

В «Трех рассуждениях о монархии» Джентили подробно рассматривает проблему унии корон Англии и Шотландии и выражает ключевую идею в формуле «unio non est mixtio» 25. Абсолютная власть монарха призвана быть тем движущим началом, которое посредством административных институтов стимулирует процесс коммуникации между различными группами своих подданных, тем самым созидая единый политический организм 26. Впрочем, Джентили настаивает на политическом и административном единстве (включая и возможное объединение церквей), но при этом настаивает на сохранении правовой и национальной самобытности. «Британия», или «Великая Британия», о которой автор неоднократно упоминает в историческом экскурсе – общность, основанная на идее подданства, а не на национальной идентичности.

Как и цивилисты – а, возможно, еще в большей степени – юристы общего права были уверены в структурирующем потенциале права, но в их представлении общее право было основой для формирования именно национальной английской идентичности 27. Оно возникло и развивалось не как частный случай реализации всеобщего принципа, а как единичный феномен, порожденный в уникальных островных условиях избранной нацией, и потому не имеющий аналогий. Подобная концепция в известной степени ограничивала перспективы применения общего права в условиях композитарной монархии. Каким образом английское по самой своей сути общее право должно было соотноситься с законами и судебными практиками композитов, имевших, к тому же, неравный статус по отношению к английской короне? Было ли успешное применение норм общего права уделом одной лишь английской территории и английской нации, или данная правовая система могла быть адаптирована к иным социальным и правовым условиям?

К началу XVII столетия теоретики общего права находились в поиске ответов на эти вопросы, и однозначный ответ на них так и не был сформулирован. Скорее, можно было говорить о спектре возможных ответов, сформулированых под влиянием конкретных политических и институциональных факторов.

Наиболее радикальный вариант представляла собой концепция сэра Джона Дэвиса, с 1603 г. по 1619 г. последовательно занимавшего должности генерального солиситора и генерального атторнея Ирландии. Его перу принадлежат объемные «Отчеты» 28о делах, слушавшихся в различных судах Ирландии, и трактат «Обнаружение истинных причин, по которым Ирландия никогда не выказывала подчинения английской короне» 29– анализ неудач имперского строительства – ошибок, допущенных англичанами в процессе завоевания ирландских земель.

Объясняя причины неудач, постигавших в Ирландии сначала нормандцев, а потом и англичан, Дэвис указывает на то, что стремление к завоеванию как таковому не сопровождалось необходимым колонизационным процессом. В то время как колонизация диких ирландцев принесла бы благо как последним, так и самим англичанам; начаться же она должна была с замены дурных ирландских обычаев «настоящим» английским правом. Главный шаг в процессе завоевания – «привести всех тамошних жителей к состоянию подданных, которыми управляют обычные законы и магистраты их суверена» 30. Колонизационный опыт Римской империи служит Дэвису образцом для подражания, однако картина в корне отличается от той, которую рисует Альберико Джентили в «Войнах римлян». Романизация германских народов, согласно Дэвису, начиналась с уничтожения варварских обычаев и насильственного внедрения норм римского права. Римские императоры «по опыту знали, что лучший и самый удобный способ осуществить совершенное завоевание – это дать собственные законы грубым и варварским народам, которые они покорили» 31. Через небольшой промежуток времени враждебные племена, прежде угрожавшие внутренней стабильности империи, начинали пользоваться всеми благами римского правления, первым из которых был справедливый суд и устоявшееся право частной собственности. На протяжении столетий англичане не использовали возможность подчинения непокорного племени через изменение судебной системы: и вот это наконец происходит. Политика трансплантаций, заимствованная из опыта все того же Рима, переселение англичан в Ирландию и перемещение ирландских кланов с места на место, внедрение общего права и английской администрации должно было подтолкнуть местное население на путь англицизации. Таким образом, с точки зрения Дэвиса общее право не должно было адаптироваться к неанглийской этнической среде; наоборот, оно должно было сделать из ирландцев «почти англичан».