Владимир Кудрявцев - Избранные труды [сборник]

По данному уголовному делу Верховный суд вторично отменил приговор как «недопустимо мягкий». Вынесение санкций без реального лишения свободы было признано «проявлением капитуляции перед правосудием» [1004].

За «симпатизирование» по другому делу был привлечен к уголовной ответственности К., который «позитивно относился к банде Баадер – Майнхоф, встречался с двумя лицами из этой банды, думал подобно им» [1005].

Не может быть двух мнений о том, что преследование за «симпатию» террористам – грубейшее попрание основ буржуазно-демократической законности. Это прямое и грубое нарушение конституционных прав человека на свободу мнений и убеждений. Это наказуемость за мысли, даже не за их высказывания.

А чтобы пали последние сомнения на тот счет, что такая практика – случайность, редкая ошибка, Конституционный суд устами своего члена Г. Ноллау разъясняет, что «симпатизировать означает иметь склонность чувствовать удовлетворение к кому-либо. Испытывающие такие чувства в нашей стране лица должны относиться к людям Баадера – Майнхоф» [1006]. Б. Фогель считает, что все те, кто вместо слова «банда» называет сообщество Баадер – Майнхоф «группой», являются симпатизирующими. Председатель СДПГ Вилли Брандт заявил, что симпатизировать не менее ответственно, чем совершать убийство банкиров и федерального прокурора. Симпатизирующие – «фанатики, которые послужили спусковыми механизмами автоматов, ибо они из убийц делали героев».

Как справедливо пишет «Шпигель», проведя свои интервью с рядом ответственных должностных лиц по поводу так называемых «симпатизантов», привлечение к уголовной ответственности по § 129а за симпатию террористам противоречит смыслу Основного закона и УК. «В ФРГ, – пишет «Шпигель», – каждый гражданин имеет право симпатизировать левым или стоять в стороне от политики… Под знаком «симпатизирования» уже наметилась генеральная расправа со всеми, кто «левее» или кажется «левым»» [1007].

Прямым детищем такого генерального, антидемократического движения в ФРГ явился принятый в марте 1978 г. Закон о борьбе с терроризмом. Что стоит после этого теоретизирование западногерманских правоведов относительно причинной и виновной связи между соучастниками как основания ответственности за соучастие и их критика. Практика борьбы с терроризмом отбросила прочь не только основания ответственности за соучастие, но и принцип ответственности за объективирование «злой воли». Происходит преследование за простое симпатизирование идеям других лиц.

Именно о таком законодательстве и его применении говорит Программа ГКП 1978 г.: «Нарушение демократических прав и свобод властями, государственными органами, юстицией, полицией, службой безопасности становится ходячей политической практикой» [1008].

Наказание всех соучастников одинаковое и только для пособников предусмотрено факультативное смягчение наказания. Ответственность и наказуемость соучастников конструируются по так называемой «лимитированной акцессорности». Прежняя акцессорная теория соучастия, которая ставила в зависимость ответственность и пределы наказуемости подстрекателей и пособников от действий исполнителя, ныне отвергнута. Так, Г. Бляй считает, что классический принцип акцессорности соучастия нарушается УК 1975 г. тем, что действия исполнителя не являются более условием ответственности пособников и подстрекателей [1009]. Об этом говорит, в частности, § 30. «Покушение при соучастии»: попытка склонить другого к совершению преступления или подстрекательство к нему наказываются как покушение на преступление. Суд может факультативно смягчить наказание. Западногерманского законодателя при этом не смущает, что неудавшееся пособничество и подстрекательство всегда суть приготовления к преступлениям, а приготовления по УК ФРГ объявлены ненаказуемыми. К. Лакнер так и пишет, что приготовление в § 30 признано покушением на преступление. [1010]Отказ от акцессорности соучастия состоит в том, что ответственность соучастника не требует наказуемости исполнителя. Соучастник отвечает и тогда, когда исполнитель невиновен или невменяем. § 29 «Самостоятельное наказание для соучастника» гласит: «Каждый участник, независимо от вины другого, наказывается в соответствии со своей виной».

Наконец, личные свойства соучастников распространяются только на их обладателей [1011].

§ 28 об особых личных признаках соучастников породил большую дискуссию. Сам закон создал для этого благоприятную почву. В п. 1 § 28 сказано, что если особые личные признаки, обосновывающие наказуемость исполнителя, отсутствуют у соучастника-подстрекателя или пособника, то последние все равно наказываются за преступление. У суда имеется лишь факультативное право снизить наказание.

Ученые справедливо пишут, что особые личные признаки, как правило, связаны с признаками специального субъекта – должностного лица, солдата и проч. По п. 1 § 28 получается, что исполнитель, ввиду отсутствия у него признаков специального субъекта, преступления не совершает, а подстрекатель и пособник отвечают за соучастие в деянии, уголовным не являющимся, даже если с их стороны не было ошибки в субъекте. Это не согласуется с принципом законности и ведет к необоснованному расширению уголовных репрессий.

Непоследовательно и положение п. 2 § 28: отягчающие, смягчающие или исключающие наказание признаки соучастия распространяются только на соответствующего соучастника, на стороне которого они оказались. Но если пособник и подстрекатель знали о них, например, о том, что исполнитель является рецидивистом, то разве в соответствии с принципом вины этот квалифицирующий признак не должен им вменяться? Впрочем, апеллирование к принципу вины в западногерманском уголовном праве бесполезно ввиду неясности, что такое вина по УК ФРГ. Такая непоследовательность конструкции вменения личных особых признаков соучастников проистекает из неверной и крайне запутанной концепции вины, противоправности, субъективной стороны состава по западногерманскому уголовному праву. В самом деле, что должен предвидеть умышленно действующий пособник или подстрекатель? § 26 и 27 говорят, что они должны предвидеть «умышленно совершенное противоправное деяние», но противоправность – это судейская оценка о противоречии уголовного деяния правопорядку в целом. Спрашивается, каким же образом соучастник может предвидеть судейскую оценку о такого рода противоправности деяния исполнителя? А каково содержание умысла, если неизвестно, относится умысел к составу или суть элемент оценочно-упречной вины?

При такой противоречивости закона появляются бесчисленные теории соучастия, по-разному толкующие понятие и критерии соучастия. Классической теории соучастия, требовавшей наличия причинной связи между действиями соучастников и общего умысла, ныне почти никто не придерживается ввиду якобы ее «формальности» и «догматизма». Для финалистов достаточно, чтобы при соучастии имелось «целенаправленное господство над процессом выполнения состава». По «новой теории» Роксиса, соучастнику достаточно знать «существенные признаки исполняемого субъектом деяния» и т. д. и т. п.