Владимир Кудрявцев - Избранные труды [сборник]

Что касается другого условия предостережения под условием назначения наказания – «охрана правопорядка не требует осуждения к наказанию», то оно настолько волюнтаристично, что сами западногерманские комментаторы еще не нашли его толкования, а ограничиваются указанием на «общепревентивный характер» этого условия [1045].

Аналогична неопределенность и как ее следствие – расширение судейского усмотрения в критериях условно-досрочного освобождения. Вот одно из руководящих постановлений Верховного суда по поводу этого института. Суд указал, что для применения условно-досрочного освобождения «недостаточно отбытия ½ наказания. Надо принимать во внимание все цели наказания в совокупности. Задача наказания – защита правопорядка. Задача наказания состоит также в проведении права вопреки совершенной преступником неправды как доказательства нерушимости правопорядка перед правовым обществом и одновременно предотвращения будущего аналогичного преступления потенциальным преступником. Речь идет при этом и о том, чтобы обеспечить правовую веру населения и устранить нанесение ему серьезного вреда» [1046]. С такими «ясными» критериями судья волен решать судьбу условно-досрочного освобождения как ему заблагорассудится.

Система мер исправления и безопасности в УК 1975 г. расширена. В теории и практике ей придается большое значение как основному воплощению идей ресоциализации – возвращению преступника в правовое общество. Западногерманские правоведы считают, что отныне в ФРГ действует не традиционное уголовное право или Уголовный кодекс, а уголовное право и право безопасности. Они же делают прогноз, что в перспективе западногерманское уголовное право все меньше будет уголовным правом и все больше – правом безопасности.

Понятие ресоциализации – центральное в учении «новой социальной защиты», что не мешает ему быть расплывчатым по содержанию и опорным по назначению. Одни авторы понимают под ресоциализацией простое предупреждение рецидива со стороны осужденных, другие – повышение эффективности уголовного закона в борьбе с преступностью, третьи – исправление преступника, перевоспитание его в законопослушного члена общества. Понятие ресоциализации подверглось резкой критике на VIII Международном конгрессе по социальной защите. Участники конгресса не пришли к единству в понимании ресоциализации. Основатель школы «новой социальной защиты» Марк Ансель сказал; что ресоциализацию надо понимать не как принудительное конформистское возвращение преступника в общество, против которого он протестовал своим преступлением, а как возвращение «к самому себе и своей свободе поведения». Но, как замечают криминалисты ГДР, М. Ансель исходит в своем понимании ресоциализации из абстракции, будто человек живет не в классовом обществе, а в безвоздушном пространстве [1047]. К этому следует добавить, что приведенный новый экзистенциалистский вариант ресоциализации перечеркивает самую суть последней. Преступник, возвращающийся «к самому себе и своей свободе поведения» – потенциальный рецидивист.

Меры безопасности впервые были введены в германское уголовное право нацистским Законом о привычных преступниках 20 февраля 1933 г. Суду предоставлялась возможность (§ 42а УК) назначать меры безопасности наряду с наказанием или самостоятельно при отсутствии вины для устранения будущей опасности субъекта. Казалось бы, уже то, что институт мер безопасности рожден фашистским правом, должно повысить бдительность в отношении него либеральных правоведов ФРГ. Однако этого не произошло. За редчайшим исключением, против мер безопасности голосов не слышно. Наоборот, система мер безопасности все время в законодательстве расширялась. Теоретики ее всячески превозносят как результативное средство ресоциализации «хронических» преступников, преступников «по влечению», политических преступников, как раннепрофилактическую меру [1048].

Один из старейших западногерманских криминалистов проф. Зауэр откровенно пишет: «Наказание, применяемое в области политических преступлений, осуществляет свою защитную и гарантирующую безопасность роль в значительно меньшей степени, нежели в области других уголовных деяний. Здесь на первое место выдвигается общепревентивная функция… Однако опыт показывает, что наказание производит в этом случае чрезвычайно малый эффект. Тем более приходится искать какие-либо меры безопасности, одной из которых выступает превентивное заключение. Самой надежной защитой против разрушительных тенденций является постоянная готовность возможно более крупных и надежных политических и военных средств подавления; что же касается наказания, то ему здесь отводится второстепенная роль» [1049].

Вторая после подавления политических противников цель мер безопасности заключается в борьбе с рецидивной (крайне неудачно называемой «привычной») преступностью. Третья цель заключается в профилактике преступности по аномальным влечениям: алкогольным, наркотическим, психоневротическим, сексопатическим и т. п. Наконец, четвертая – лечение невменяемых правонарушителей.

В действующем УК ФРГ предусмотрено семь мер безопасности и исправления: 1) помещение в психиатрическую больницу, 2) помещение в терапевтическое учреждение для алкоголиков и наркоманов, 3) помещение в социально-терапевтическое учреждение, 4) превентивное заключение, 5) установление надзора, 6) лишение водительских прав, 7) запрещение заниматься профессиональной деятельностью.

Основаниями назначения мер исправления и безопасности выступает согласно § 62 либо совершение деяния или ожидаемое деяние, либо исходящая от лица опасность. При этом не сказано, что совершенное деяние содержит предусмотренный законом состав, противоправно или виновно. Ожидаемое же деяние вообще не обязательно должно быть уголовным, а тем более противоправным и виновным. Вина не является основанием применения мер безопасности. Главным критерием их назначения, что проходит красной линией через все работы о мерах безопасности, является опасность субъекта, определяемая по опасности его образа жизни и образа мыслей. Устранение, пресечение этой опасности – главная цель мер исправления и безопасности.

Помещение в психиатрическую больницу рассчитано на невменяемых и на уменьшенно вменяемых, если имеется неблагоприятный прогноз, вследствие которого от указанных лиц ожидается противоправное деяние и потому они признаются опасными для общества. При этом неблагоприятный прогноз не обязательно по толкованию теории и практики связан с ожиданием вероятности совершения противоправного уголовного деяния. Это могут быть и иные деяния, «связанные с безопасностью обществу или даже пограничным интересам» [1050]. Критерии вероятности «значительной противоправности деяний в будущем» крайне неопределенны: они должны «ощутимо противоречить принципу соответствия отношениям» [1051].