Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

Особое значение вопросы аналогии приобретают в связи с проблемой пробелов в праве. Очевидно, что это вопросы взаимосвязанные. Не подлежит никакому сомнению, что аналогия — это в определенном смысле последствие пробела, но не его причина [505] См.: Кругликов Л.Л., Климцева. О.Ю. К вопросу о пробелах в уголовном праве и путях их преодоления // Государство и право на рубеже веков (Материалы Всероссийской конференции) С. 73. . Наличие пробела вызывается не допустимостью аналогии в законе, а иными обстоятельствами. Существование пробелов и возможность применения аналогии — это два самостоятельных, хотя и связанных между собой явления в праве.

Использование аналогии, как способа преодоления пробелов, представляет интерес потому, что такой прием, фактически не имеющий ничего общего с действительно аналогией как приемом формальной логики, позволяет обосновывать право судьи использовать самые различные источники для выхода из неопределенной ситуации при применении нормы права. Следует признать, что аналогия является наиболее естественным методом заполнения пробелов в праве.

Наиболее широкое понимание аналогии состоит в том, что аналогия является не просто методом толкования, а означает в действительности творческое умелое обращение с правом, и ее функцией является заполнение пробелов в-праве путем создания новых норм из принципов, на основании которых основано существующее право.

Для анализа казуального восполнения пробелов важно уточнить область, сферу приложения аналогии закона и аналогии права.

Хотя различие между аналогией права и аналогией закона представляется хорошо известным, тем не менее, полагаем не лишним для ясности вкратце остановиться на обоих понятиях.

Аналогией закона является восполнение пробелов путем применения закона к случаям, которые прямо им не предусмотрены, но сходны с теми, которые определены законом. Такое, или сходное определение аналогии мы находим в литературе по общей теории права [506] См.: Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. С. 461; Александров Н.Г. и др. Теория государства и права. М., 1968. С. 520; Проблемы обшей теории права и государства: Учебник для вузов / Под ред В.С. Нерсесянца М., 2002. С. 427. .

Аналогию права традиционно определяют как решение дела на основе общих принципов, заложенных в правовой системе [507] См.: Теория государства и права. М., 1949. С. 431. , либо как решение конкретного правового случая на основе общих принципов права [508] См. Теория государства и права. Курс лекций / Под ред Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 1997. С. 423. , либо как решение на основе общих начал и смысла законодательства [509] См.: Теория права и государства: Учебник / Под ред В.В. Лазарева М., 1997. С. 201; Проблемы общей теории права и государства С. 427. .

А.И. Денисов пишет, что по сравнению с аналогией закона аналогия права является более сложной. В отличие от аналогии закона при подобном случае юридической квалификации тех или иных отношений решение определенного казуса осуществляется на основе конкретизации общих принципов права. В аналогии права проявляется особая самостоятельная роль таких элементов содержания права, как принципы и декларации. Здесь принципы права выступают не только как база правотворчества, но и как непосредственное правовое основание правоприменительной деятельности [510] См.: Теория государства и права /Под ред А.И. Денисова М., 1967. С. 343. . П.Е. Недбайло аналогией права считает восполнение пробелов посредством применения общих принципов действующего права [511] См.: Недбайло. П.Е. Указ, соч С. 423. .

Более узкое содержание в понятие аналогии права вкладывает А.С. Пиголкин. По его мнению, аналогия права представляет собой как бы аккумуляцию общих начал и принципов соответствующего института или отрасли права и их преломление в конкретном деле, решение дела на основе этих начал и принципов [512] См.: Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве / Советское государство и право. 1970. № 3. С. 56. . Нам представляется, что нет достаточных оснований для того, чтобы аналогию права ограничивать лишь применением общих начал и принципов отрасли права или правового института и тем самым исключать применение общеправовых принципов, например общепризнанных принципов международного права [513] Об этом см. § 5 гл. III настоящей работы. . Это закреплено и в самом уголовном законе (ч. 2 ст. 1 УК).

Большинство авторов вполне обоснованно полагают, что термин «аналогия права» носит условный характер. Так, П.Е. Недбайло указывал, что «решение юридических вопросов на основе общих принципов права не представляет собой решения по аналогии» [514] Недбайло. П.Е. Указ. соч. С. 464. . М.С. Строгович полагал, что такое применение права нет основания именовать аналогией права, так как в данном случае нет никакой аналогии (т.е. сходства): речь идет не о применении сходного аналогичного закона, так как такого закона в данном случае не оказывается (иначе была бы аналогия закона), а о решении не предусмотренного законом случая на основании общих принципов законодательства по данному вопросу [515] См.: Теория государства и права. М., 1949. С. 431. . Такую же позицию по данному вопросу занимал и А.П. Коренев [516] См.: Коренев А.П. Толкование и применение норм советского административного права / Советское государство и право. 1971. № 3 С. 53. . В.Е. Жеребкин подчеркивает дедуктивный характер вывода в случае аналогии права [517] См.: Жеребкин В.Е. Логика. Харьков. 1968. С. 210. , а А.А. Старченко отмечал, что «понятие аналогии права не имеет ничего общего с такой формой вывода, как умозаключение по аналогии» [518] См.: Старченко А.А. Роль аналогии в познании. М., 1961. С. 36. .

Вместе с тем данный термин имеет право на существование, учитывая, что он давно утвердился в юридической литературе и имея в виду определенную условность юридической терминологии.

Аналогия права на практике встречается реже, чем аналогия закона. Между тем аналогия права в принципе возможна во всех случаях полного пробела в праве, ибо принципы охватывают своим действием как урегулированную конкретными нормами область, так и область пробелов. Однако эта возможность носит абстрактный характер. Ее реализация может быть сильно затруднена в силу конкуренции со стороны других способов восполнения пробела, которые более предпочтительны с точки зрения соблюдения законности, ибо они в меньшей степени дают простор для судейского усмотрения и в большей степени нормативно определяют решение. Таким образом, право (и обязанность) на применение принципов законодательства возникает тогда, когда в фактический состав, на основании которого возникает специфическое процессуальное отношение, входит и негативный факт — отсутствие сходной нормы. Отсюда вытекает и обратный вывод: наличие сходной нормы исключает аналогию права. В результате фактическая область действия аналогии закона оказывается более широкой, чем сфера применения аналогии права, а последняя в юридической практике встречается крайне редко. Но делать окончательные выводы об исключении аналогии права из правоприменительной практики [519] См., например: Коренев А.П. Указ. соч. С. 53. представляется несколько преждевременным.