Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

Во-первых, вызывает сомнение тезис о том, что исключение возможности применения по аналогии принципов права во всех случаях будет способствовать укреплению законности. Укреплению законности отвечает не запрещение аналогии права, а такое развитие и совершенствование законодательства, которое бы фактически исключало применение этого способа восполнения пробелов (что, впрочем, представляется маловероятным).

Во-вторых, как это ни парадоксально, развитие законодательства, наоборот, может вызвать необходимость применения права по аналогии. Не случайно аналогия закона и права предусмотрены и прямо разрешены в гражданском законодательстве (ч.ч. 1 и 2 ст. 6 ГК РФ). Развитие правоприменительного процесса достигло здесь такой степени, когда отсутствие конкретного материального закона может быть препятствием к рассмотрению спора по гражданскому делу. Возможность применения аналогии такое препятствие снимает.

Поскольку именно вопросу о применении аналогии в уголовном праве по вполне понятным причинам мы придаем особое значение, то считаем необходимым, в первую очередь, выяснить, каково содержание этого понятия в уголовно-правовом смысле. Не рассматривая в качестве самостоятельного предмета исследования историю возникновения и развития института аналогии в уголовном праве России, и учитывая, что этот аспект проблемы достаточно отражен в советской правовой литературе (Я.М. Брайнин, С.И. Вильнянский, М.Д. Шаргородский, Б.С. Утевский и др.), тем не менее, полагаем, что краткий исторический экскурс в данном случае не будет излишним для уяснения сути рассматриваемой проблемы.

Прежде всего, следует отметить, что относительно слабо развитая государственная регламентация уголовной ответственности в дореволюционном уголовном праве России, в целом, несомненно, способствовала применению аналогии фактически на всем протяжении этого исторического периода развития государства Российского. Остановимся лишь на некоторых примерах, подтверждающих данный вывод.

Так, известный государственный деятель и юрист М.М. Сперанский указывал на случаи осуждения судами за деяния, не предусмотренные действующими законами. «В уголовном законодательстве, — писал он, — не определены вещи самые простые, самые обыкновенные: так всегда судили и приговаривали, и продолжают судить и приговаривать за перелив монеты, и однако же в законах нет ни слова, где предписывалось бы наказывать за это действие» [520] Цит. по: Цыпин А.Н. Очерки общественного движения при Александре I / Вести. Евр. 1870. Кн. 6 (гл. 1 III). С. 676. . Указание на возможность применения наказания по аналогии мы можем обнаружить в Своде законов 1832 г., явившимся плодом кодификационной деятельности Сперанского. Статья 104 этого законодательного акта гласила, что «когда закон, налагая наказание, назначает оное общими выражениями как то: наказать яко преступника указом или наказать по всей строгости законов, или на основании законов, не определяя при этом ни рода наказания, ни вида или же — когда, назначая род наказания, он не назначает вида его; тогда суд, прежде всего, определяет с точностью существо преступления, сравнивает его с другими однородными и к нему по свойству ближайшими, а потом полагает за оное наказание и представляет свое мнение в высшее место, по порядку подчиненности». Наличие такой нормы объяснялось тем, что в XV том Свода вошло много статей из Уложения 1649 г., Воинского устава Петра I и других законов с абсолютно неопределенными санкциями.

Несмотря на то что Уложение о наказаниях 1845 г. содержало прямое указание о том, что наказания за преступления и проступки определяются не иначе как на точном основании постановлений закона (ст. 902), судебная практика руководствовалась и положением ст. 151 Уложения. Эта статья устанавливала следующее правило: «Если в законе за подлежащее рассмотрению суда преступное деяние нет определенного наказания, то суд приговаривает виновного к одному из наказаний, предназначенных за преступление, по важности и роду своему, наиболее с ним сходные; но не приводя сего приговора в действие, представляет о том без промедления, по установленному порядку подчиненности на рассмотрение Правительствующего Сената». Статья же 155 Уложения 1845 г. представляла собой не что иное, как воспроизведение текста ст. 104 Свода законов 1832 г. и подобно последней предусматривала аналогию наказания.

В новой редакции Уложения 1866 г. уже отсутствовало указание на необходимость представлять в государственный совет дела, по которым наказание было применено по аналогии, что являлось результатом отмены системы докладов. Таким образом, несмотря на то, что Уложение о наказаниях отвергало право судебного толкования законов, а тем более применения их по аналогии, судебная практика шла иным путем, пробивая брешь в принципе «nullum crimen sine lege», воспринятым Уложением. Причину этого явления следует искать, прежде всего, в общем характере самого Уложения, крайне отсталого по своей юридической технике и по определению основных принципов уголовного права. Характеризуя этот законодательный акт, Н.С. Таганцев писал: «Вместо того, чтобы дать в кодексе общие положения, характеризовать преступные деяния и затем предоставить применителям закона путем толкования подводить под эти положения отдельные случаи, составители задумали соперничать с творческой силой жизни: они мечтали казуистикой кодекса обнять вечно новые явления в области преступлений, они предполагали создать для суда такие руководящие начала, при помощи коих судья приравнивался бы к машине, не требующей для своей деятельности никаких юридических знаний... Наконец, это стремление к казуистичности, естественно, должно было привести к неполноте кодекса: каждый практик, каждое лицо изучавшее решение Сената, знает, как часто приходилось у нас суду прибегать к самому распространительному толкованию текста, и как часто тем не менее оказывались деяния, несмотря на этот прием толкования, не подходящие под уголовные запреты» [521] Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть Общая. Т. 1. СПб., 1902. С. 222-223. .

Столь очевидные недостатки и крайняя архаичность Уложения о наказаниях делали совершенно неизбежным для суда отступление от принципа «nullum crimen sine lege» в сторону свободного толкования закона и последующего применения его по аналогии. Уложение содержало ряд статей, ограничивавшихся лишь кратким наименованием составов преступления, предоставляя судебной практике в каждом случае определять основные признаки составов. К числу таких составов относились клевета, диффамация, поджог и др. Состав клеветы фактически был создан сенатскими разъяснениями 1864, 1874, 1886 и 1892 г.г. Таким же образом судебная практика создала чрезвычайно широкое понятие самоуправства. Состав шантажа, долгое время отсутствовавший в Уложении о наказаниях, был создан путем распространительного толкования. Судебная практика подводила это преступление под статью о мошенничестве или статью о принуждении к даче обязательств. Только в Уложении 1903 г. это деяние было предусмотрено в качестве самостоятельного состава преступления [522] См.: Сергиевский ЯД. Мошенничество по русскому действующему уголовному праву. Судебная летопись. 1890. Т. II. Дукмасов А.И. Вопросы права и закона. СПб., 1904. С. 179-205; Немировкий. Э.Я. Учебник уголовного права. 1919. С. 31. .