Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

Таким образом, разброс мнений по вопросу о субъектах преодоления пробелов, как в зарубежной, так и в отечественной правовой науке «дооктябрьского» периода, безусловно, имел место. При этом практически все ее представители не сомневались в том, что деятельность судьи по преодолению пробелов не следует рассматривать как нечто из ряда вон выходящее.

В советской юридической литературе вопрос о субъектах преодоления пробелов ставился неоднократно в связи с анализом источников советского права. При этом были высказаны по меньшей мере три точки зрения, каждая из которых в той или иной степени имеет своих последователей до настоящего времени.

Одна из них признает судебную практику в качестве источника права только в той мере, в какой она находит отражение в постановлениях высших судебных органов [484] См., например. Теоретические основы систематизации советского законодательства. М., 1962. С. 149. .

Другая точка зрения сводится к признанию практики источником Права в полном объеме, включая результаты деятельности нижестоящих судов [485] См., например: Вильнянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве. Ученые записки ВИЮН. М, 1947. Вып. IX; Исаев М. Судебная практика Пленума Верховного Суда СССР как источник советского уголовного права. Ученые записки ВИЮН. М., 1947. Вып. V. . Разделяющий ее Л.С. Явич по этому поводу писал: из того, что суд — единственный государственный орган, отправляющий правосудие, вовсе не следует, что его деятельность ограничивается исключительно правоприменением. При отсутствии соответствующего закона суд может восполнить пробел. Кроме того, судебные органы могут выработать общие нормы в результате обобщения судебной практики и вынесения высшими судами указаний, обязательных для нижестоящих инстанций [486] См.: Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С. 140. .

Третья — опровергает за судебной практикой качество источника права вне зависимости от форм ее выражения [487] См., например: Тышкевич И.С. Являются ли руководящие указания Пленума Верховного Суда СССР источником права // Советское государство и право. 1955. № 6, Новицкий. И.Б. Источники советского гражданского права М., 1959. С. 135-141. .

Сегодня проблема признания судебной практики в качестве источника права (а значит, и судьи — в качестве, субъекта восполнения пробелов) достаточно активно обсуждается в научной литературе [488] См., например: Судебная практика как источник права. М., 1997; Судебная практика как источник права М, 2000; Морозова Л.А. Еще раз о судебной практике как источнике права // Государство и право. 2004. № 1. С. 19-23. .

В целом позиции авторов по вопросу о том, следует ли рассматривать судебную практику в качестве источника права образуют широкий спектр мнений, начиная от абсолютного отрицания роли судебного прецедента до «горячих сторонников» принятия его в качестве источника права. Да, конечно, принципиальное решение вопроса не допускает, чтобы разъяснения высших судебных инстанций содержали юридические нормы, которые вносили бы дополнения в действующее законодательство. В то же время в литературе отмечается, что при наличии пробелов в законодательстве, его отставании от жизни такие органы юрисдикции, как Верховный Суд, Высший Арбитражный Суд, Конституционный Суд России, вынуждены формулировать нормы, вносящие своего рода дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений [489] См.: Проблемы общей теории права и государства: Учебник для аутов / Под ред. В.С. Нерсесянца М, 2002. С. 439. . В.А. Туманов даже назвал Конституционный Суд правотворческим органом по существу, хотя формально он не отнесен к их числу [490] См.: Конституционный Суд Российской Федерации: Постановления. Определения. 1992-1996. М., 1997. С. 5. . И с точки зрения существующей практики с этим трудно не согласиться. Не случайно поэтому Б.Н. Топорнин предлагает поднять до нормативного уровня статус разъяснений Верховного Суда РФ [491] См.: Судебная практика как источник права М., 2000. С. 43. .

Одним словом, следует признать, что деятельность судов по восполнению пробелов обусловлена самим фактом их существования в законе и тем, что процедура принятия нормативных актов требует известного времени. Суду в таком случае остается одно из двух: или оставить решение неурегулированных вопросов на усмотрение нижестоящих судов, или выработать для них нормативное указание.

Что же касается субъектов восполнения пробелов в уголовном праве, то вопрос этот имеет, конечно, и свою историю, и собственное «звучание». Могут ли пробелы, имеющиеся в уголовном праве, преодолеваться правоприменителем? Например, Н.Д. Дурманов полагал, что поскольку восполнение пробела может происходить только путем применения аналогии закона, которая с принятием Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. полностью отменена, то пробелы в уголовном праве могут быть преодолены только в процессе правотворчества [492] См.: Дурманов Н.Д. Советский уголовный закон. М., 1967. С. 313. . Этой же точки зрения придерживался и А.А. Пионтковский, указывавший, что «процесс применения уголовного закона не есть нормотворческий процесс» [493] Курс советского уголовного права. Часть Особенная. М., 1970. Т. 2. С. 14. . Большинство современных авторов также не рассматривают судебную практику в качестве источника уголовного права [494] См., например: Рарог А. И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ И Государство и право. 2001. № 2 С. 51—57; Кленова Т.В. Возможности Верховного Суда Российской Федерации в преодолении недостатков уголовного закона // Уголовное право: Стратегия развития в XXI веке. С. 58-63. . Однако это ни в коей мере не решает проблемы пробелов. Перед следствием и судом постоянно возникают трудности в применении уголовно-правовых норм, и отказать в решении конкретного дела суд не может. В законе, например, не урегулирован вопрос о том, по отбытии какой части наказания, назначенного по совокупности преступлений различной степени тяжести, возможно условно-досрочное освобождение. Какое решение в данном случае должен принять суд? Очевидно, что он просто обязан восполнить пробел в законе в процессе правоприменения, поскольку отказать на этом основании в условно-досрочном освобождении он не может.

Думается, что вопрос о субъектах преодоления пробелов нужно рассматривать дифференцированно, в зависимости от того, в какой сфере уголовно-правового регулирования обнаружен этот пробел. Если эта сфера не связана с криминализацией деяния, т.е. не вторгается в область определения преступного и наказуемого, то субъектом восполнения такого рода пробелов может быть и суд. Подобные задачи, как было показано выше, перед практикой ставит сама жизнь. Очевидно, что речь, прежде всего, идет о пробелах в Общей части уголовного права. Преодоление же пробелов в Особенной части уголовного права, связанных с восполнением неполноты законодательства, понимаемой как отсутствие в нем уголовно-правовой нормы, предусматривающей наказуемость общественно опасного деяния, принципиально недопустимо. «Восполнение этого вида пробелов, — как верно отмечает А.В. Наумов, — является исключительной прерогативой законодателя» [495] Наумов А.В. Применение уголовно-правовых норм. С. 144. .