Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

Таким образом, деятельность по установлению пробелов в уголовном праве предполагает ее тесную связь как с правоприменительным, так и с правотворческим процессами. Поскольку оптимальной конечной целью является устранение пробела, связь этой деятельности с нормотворчеством приобретает особое значение. Она заключается в следующем:

1) установление пробелов в уголовном праве (а затем и их устранение) и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. Последняя охватывает также установление необходимости преобразования уголовно-правового регулирования, замены его иными видами регулирования или его отмены и т.п.;

2) законодательная инициатива, проявленная тем или иным субъектом, об издании закона, призванного закрепить новые, еще не урегулированные уголовно-правовые отношения, одновременно означает суждение этого субъекта о наличии пробела в уголовном праве;

3) проверка обоснованности такого законодательного предположения есть не что иное, как процесс установления пробела;

4) выработку проекта закона следует рассматривать в качестве официально оформленной гипотезы о существовании пробела и пути его устранения;

5) принятие закона означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также его окончательное установление и устранение [467] Конечно, не исключен вариант, что и нормотворческий орган, и законодатель ошибаются в оценке ситуации, но и тогда положительное или отрицательное решение не поколеблют объективной предопределенности пробела. .

Установление пробелов в праве по своей природе в известной степени гипотетично. Начало данного процесса сопряжено с элементами обыденного и научного предвидения. Последнее, в зависимости от характера основания, в философской литературе классифицируют на такие виды, как: а) предвидение на основе простой повторяемости явлений; б) предвидение по аналогии; в) предвидение на основе собственного закона объекта; г) предвидение на основе теории [468] См.: Никитина. А.Г. Виды научного предвидения. Вестник Московского университета. Серия VIII: Философия. 1966. № 5. С. 49. .

Предположение о пробелах в праве, в особенности предвидение соответствующих обстоятельств, которые потребуют правового разрешения, и тех условий, в которых это произойдет, полностью подчиняется общим законам научного прогнозирования. Представляется, что правовое прогнозирование является одним из важнейших средств своевременного обнаружения пробелов в области правонарушений. Уже давно было отмечено, что юристы недостаточно используют прогнозирование в праве [469] См.: Керимов. Д.А. Философские проблемы права. М., 1972. С. 385. . В аспекте интересующей нас проблемы пробелов в уголовном праве прогнозирование имеет исключительную важность, так как оно может создать условия для быстрейшего выявления и устранения пробелов. Поскольку возникновение пробелов имеет под собой и объективные основания, правовое прогнозирование должно быть направлено на разработку научно обоснованных методов и средств обнаружения генезиса правовой формы. Только в этом случае возможно минимизировать наличие пробелов в уголовном праве. В настоящее время в основном используются простейшие виды научного предвидения: предвидение на основе повторяемости явлений и предвидение по аналогии. С помощью этих способов чаще всего ликвидируются пробелы в уголовном праве. Так, например, ст. 204 УК РФ (Коммерческий подкуп) была введена после обнаружения пробела путем предвидения на основе простой повторяемости подобных действий и по аналогии со взяточничеством. Более высокий уровень прогнозирования — это предвидение на основе собственного закона объекта. Применяя этот вид предвидения, можно проследить на основе внутренних закономерностей трансформацию масштаба свободы поведения людей и трансформацию правового регламентирования этих видов поведения.

Самым высоким уровнем предвидения является предвидение на основе теории. Собственно говоря, последнее и есть научное прогнозирование. Для этого необходимо создание теории правового прогнозирования, которая на основе строго научных методов исследовала бы экономико-правовые, социально-правовые, политико-правовые и иные закономерности развития правовой формы общественных отношений. Одним из направлений научного правового прогнозирования должно быть выявление пробелов в уголовном праве.

Важное место в процессе установления пробелов занимает углубленный анализ правоприменительной, в особенности судебной практики. При этом надо признать, что систематизация материалов судебной практики пока еще слабо используется для подготовки предложений по совершенствованию уголовного законодательства. Представляется, что и Пленум Верховного Суда РФ еще недостаточно использует свое право законодательной инициативы, хотя поводы к этому имеются. Конечно, активизация деятельности Пленума в данном вопросе потребует от него более тщательного подхода к установлению возможных пробелов уголовного права.

Отдельный вопрос — это определение круга субъектов, могущих устанавливать пробелы. Несомненно, и это уже отмечалось выше, что пробелы очевиднее всего проявляются в процессе применения права. Ибо процесс применения права — это право в действии, когда наиболее выразительно, наиболее глубоко раскрывается содержание правовых норм; когда обнаруживаются наиболее полно как положительные стороны закона, так и его недостатки, пробелы. Судьи чаще других, и раньше других обнаруживают в законодательстве существование пробелов. «При решении юридических дел, — справедливо отмечает С.С. Алексеев, не только с достаточной полнотой раскрывается смысл нормативных актов применительно к тем или иным конкретным обстоятельствам. Но и выясняются пробелы в урегулировании общественных отношений, неточные и неясные формулировки нормативных положений, необходимость уточнения отдельных норм и т.д.» [470] Алексеев. С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М„ 1966. С. 88-89. .

Однако это совсем не исключает, да и не может исключать того факта, что пробелы в законодательстве могут обнаруживаться и помимо процесса его применения, другими органами и лицами. Очевидно, что пробелы в правовых актах могут обнаруживаться самим законодателем, другими заинтересованными органами (например, Минюстом), научными коллективами ученых-юристов, отдельными юристами. Соображения о существовании в действующем законодательстве пробелов могут направляться в компетентные органы как сигнал о возможной неполноте закона. Подчеркнем: по нашему мнению, обнаружение пробела является именно сигналом о возможной неполноте закона. Исключительное право на окончательное признание такой возможной неполноты права, существования в нем пробела, право констатации пробела должно принадлежать лишь тем органам, которые определены законом.