Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

Что касается сводничества, то, действительно — это пробел. А вот склонение или совращение в целях проституции охватываются, по нашему мнению, такими действиями, как «вовлечения в занятие проституцией», предусмотренными ч. 1 ст. 240 УК РФ.

К слову сказать, само по себе отсутствие в УК РФ специальных норм об ответственности за т.н. «конвенционные» преступления, отнюдь еще не свидетельствует о пробельности отечественного законодательства.

Например, А.Г. Кибальник утверждал, что УК не воспринял указание ст. 34 Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 г. [459] Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1990. № 45. Ст. 955. о повышенной опасности вовлечения несовершеннолетнего в занятие проституцией и другой сексуальной эксплуатацией. Статья 240, по его мнению, «нуждается в приведение в соответствии с международным правом путем введения квалифицирующего обстоятельства — вовлечения в занятие проституцией заведомо несовершеннолетнего» [460] Кибальник А.Г. Введение в международное уголовное право. С. 233. . Такой необходимости, по-нашему мнению не было, поскольку в УК РФ на тот момент действовала норма, предусматривающая ответственность за данное преступление — ст. 151. Причем по своему содержанию она была шире, чем ст. 240, поскольку предусматривала ответственность за любые способы вовлечения несовершеннолетнего в занятие проституцией, в то время как в качестве таковых в ст. 240 законодатель называл лишь насилие, угрозу его применения, шантаж, уничтожение или повреждение имущества, либо обман. Очевидно, что указанный пример можно рассматривать лишь как «мнимый» пробел.

В данном контексте не можем мы согласиться и с предложением того же автора о дополнении диспозиции ст. 151 УК РФ указанием на недопустимость вовлечения несовершеннолетнего в употребление наркотических и психотропных веществ [461] Кибальник А.Г. Указ. соч. С. 232. . Вывод о том, что ст. 151 УК не соответствует в этой части вышеназванной Конвенции представляется далеко не бесспорным. В УК РФ имеется ст. 230, которая в п. «в» ч. 2 предусматривает ответственность как раз за склонение заведомо несовершеннолетнего к потреблению наркотических средств или психотропных веществ. Использование в ст. 151 для описания объективной стороны термина «вовлечение», а в ст. 230 — термина «склонение» сути не меняет. В этом убеждает анализ этих понятий.

В словаре русского языка «вовлечь» трактуется как «побудить, привлечь к участию в чем-нибудь (вовлечь в работу)» [462] Ожегов С.И Словарь русского языка. М., 1989. С. 92. или «заставить принять участие...принуждать» [463] Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. М, 1995. Т. 1. С. 217, 639. . «Склонить» же означает «убедить в необходимости какого-нибудь поступка, решения» [464] Ожегов С.И. Указ. соч. С. 721. , «кого на что или к чему, убедить, уговорить» [465] Даль В. Указ. соч. Т. 4. С. 199. . Таким образом, этимологическое значение понятий «вовлечь» и «склонить» одинаковое. Очевидно, термины «вовлечение» и «склонение» являются синонимами.

Сказанное позволяет сделать вывод, что уже существующая уголовно-правовая норма (ст. 230 УК) полностью адаптирована внутренним законодательством во исполнение предписаний международного уголовного права.

Подводя итог, можно констатировать следующее:

1. Принципы и нормы международного права, международные договоры являются источниками российского уголовного права.

2. В случае расхождения в содержании норм международного и отечественного уголовного права в последнем возможно образование пробелов.

3. Наука и практика должны быть нацелены на поиск приемлемых способов преодоления таких пробелов и приведения норм национального уголовного права в соответствие с положениями международных конвенций.

4. Такими способами следует признать:

а) непосредственное применение нормы международного права (при решении вопросов, регламентированных нормами Общей части уголовного законодательства);

б) формулирование специальной уголовно-правовой нормы, не отличаемой по содержанию от аналогичной международно-правовой;

в) изменение содержания действующей уголовно-правовой нормы во исполнение международного договора.

Определение понятия пробелов, юридической природы и причин их появления, классификация по видам не являются для нас самоцелью. Решение указанных вопросов составляет основу теоретического исследования и практического разрешения проблемы преодоления пробелов в уголовном праве.

Пробелы в праве требуют адекватной реакции как от законодателя, так и от правоприменителя. Поэтому так важно отграничить их от тех правовых явлений, которые пересекаются или соприкасаются с пробелами, чем-то напоминают их, но, тем не менее, не являясь пробелами, требуют каких-то иных подходов. Тем самым на первый план выходит вопрос об установлении пробелов. Без его решения будет весьма проблематично принимать меры по их преодолению и вообще нельзя вести речь об их устранении.

Чаще всего пробелы путают с «темнотой» правовых норм, их неясностью и соответственно пытаются решить проблему путем толкования права [466] См.: Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под. ред. В.С. Нерсесянца. М, 2002. С. 434. . Однако по своей сути толкование должно лишь разъяснять содержание нормы, не привнося ничего нового в это содержание. Но все это, конечно, в идеале. На практике во все времена под видом толкования пытались формулировать новые нормы.

Не вызывает сомнений, что необходимым этапом на пути к преодолению пробелов в сфере уголовного права является их своевременное выявление. Преодоление пробелов следует за их установлением. От того насколько полно и правильно проанализированы все обстоятельства, зависит правильный выбор наиболее эффективного в данном конкретном случае способа преодоления пробела.

Установление пробелов в уголовном праве не означает их — принудительного обнаружения. На практике это происходит объективно: с того, что правоприменитель испытывает очевидные трудности в разрешении конкретного дела из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на поставленные перед ним вопросы. Таким образом, как правило, именно юридическая практика питает идеи о существовании пробелов и необходимости их устранения.

Нельзя, впрочем, исключать и того, что законодатель по собственной инициативе обнаружит стремление к выявлению и последующему устранению пробела. Это может объясняться двумя моментами: во-первых, практика может и не заметить пробела, либо отнестись к этому безучастно; во-вторых такая ситуация может быть вызвана расхождением во взглядах законодателя и правоприменителя на природу рассматриваемого явления.