Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

Все эти общие положения не получили, однако, до сих пор своей конкретизации и развития применительно именно к проблеме пробелов. Это в полной мере касается разработки вопроса о субъектах преодоления пробелов и о способах преодоления. Достаточно отметить тот факт, что, считая, видимо, этот вопрос решенным, его исследованию не уделяется почти никакого внимания. Не проводится отличий между деятельностью законодательных органов по устранению пробелов и органов, применяющих право, по их заполнению. Хотя, прав В.И. Акимов (с некоторыми возможными оговорками), утверждая, что «совершенно очевидно, что пробел, заполняемый в законодательном порядке, не тождественен пробелу, восполнение которого может осуществляться судом путем аналогии» [474] Акимов. В.И. Понятие пробела в праве. Правоведение. 1969. № 3. С. 113. .

Между тем проблема пробелов в зарубежной правовой литературе разрабатывается уже давно, и подходы к ее решению отличаются значительно большей гибкостью и разнообразием.

При этом принципиальным, исходным положением для решения вопроса о заполнении пробелов является, как обычно, то, что вопрос этот ставится в плоскости прагматической полезности решения, с точки зрения лица, применяющего нормативные акты, а не с точки зрения законодателя.

Неоспоримым признается право и обязанность судьи заполнять установленные в «письменном» законе пробелы. Судейской деятельности открыто в этом случае отдается явное предпочтение перед деятельностью законодательных органов. И это во всех областях права. Считается, что заполнение судьей пробелов следует рассматривать в качестве одной из наиболее важных задач, стоящих перед правосудием. «Заполнение пробелов, — пишет П. Фориер, — одна из основных задач, которая вытекает из функции судьи и его ответственности» [475] Foriers Р. Les lacunes du droit P. 28. .

Более того, есть мнение, что деятельность суда следует рассматривать как единственное (курсив мой — М.К.) средство заполнения пробелов, что «...в судье нормально видеть главного уполномоченного по заполнению пробелов» [476] Ferre F. Les lacunes du droit / Le probleme des lacunes... P. 159. .

Интересно, что очевидные отличия между отраслями права не помешали отдельным представителям юридической науки сделать вывод об их стирании при применении гражданско- и уголовно-правовых норм в случае заполнения пробелов. Так, Е. Вольф, рассматривая швейцарское законодательство, отмечал, что в уголовном праве существуют те же принципы для заполнения пробелов, как и в гражданском праве [477] Wolf E. Les lacunes du druit et leur solution en Droit suisse / Le probleme des lacunes... P. 122-123. .

Впрочем, просматривается и дифференцированный, лимитированный подход к деятельности судей. Так, Е. Крингс настойчиво отстаивает положение о том, что судья обязан заполнять только т.н. «внутренние» пробелы, «внешние» же пробелы, которые он усматривает вне правовой системы, и которые, если их заполнять, требуют распространительной системы на случаи, которые закон определенно не предусматривает, заполняться, считает он, судом не могут и требуют действий исключительно со стороны законодателя [478] Krings Е. Les lacunes en Droit fiscal / Le probleme des lacunes... P. 479. .

О возможности существования невосполнимых в процессе создания решения пробелов говорит и Канарис. «Не во всех случаях, — пишет он, — в которых установлены пробелы, они будут восполнены. Иногда их восполнение невозможно, а иногда оно просто недопустимо» [479] Canaris C.-W. Die Feststellung von Lucken im Gesetz. Berlin, 1964. S. 172. .

Справедливости ради следует отметить, что не осталась в стороне от дискуссии по данному вопросу и дореволюционная правовая наука России. Активным сторонником признания судебной практики в качестве источника права был, например, русский юрист Н.М. Коркунов. Он открыто выступал за самостоятельную, творческую роль суда в «приведении постановлений к одному логическому целому», устранению их противоречий, восполнении пробелов и т.д. «Редкий законодательный акт, — писал он, — есть цельное выражение единой мысли. Если же единства логического нельзя найти в самом законодательстве, его приходится приписывать суду самостоятельно и это, конечно, творческая деятельность» [480] См.: Коркунов. H,M. Лекции no общей теории права. Изд. 8-е СПб., 1908. С. 299. .

Приверженцем полной свободы судейского усмотрения был Г.В. Демченко, который отмечал: «Нельзя же требовать от общего закона того, что он дать не в состоянии: нельзя требовать, чтобы он охватил всю правовую жизнь общества в ее мельчайших подробностях, чтобы он успел следить за живым разнообразием и вечной изменчивостью движущейся действительности. Дать «общее руководство, ввести в необходимые пределы деятельность суда, указать ему пути и средства действия — вот что под силу законодателю» [481] См.: Демченко. Г.В. Неясность, неполнота и недостаток уголовного закона / «Журнал Министерства юстиции». 1904. № 8. С. 345. . Общие понятия и правила закона представляются Демченко сосудом, «который сама жизнь наполняет известным содержанием, потому что законодатель дает только остов или скелет, который судьею облекается в плоть и в кровь живой действительности» [482] Там же. С. 341. .

Если же говорить о субъектах преодоления пробелов именно в уголовном праве, то заслуживает внимания позиция, занятая по этому вопросу крупнейшим русским криминалистом Н.С. Таганцевым. Выделяя два вида пробелов: неполноту закона и его недостаток (т.е. отсутствие закона, которым деяние воспрещается под страхом наказания), он считал возможным и необходимым восполнение судом закона в случае его неполноты. Что же касается пробелов в виде недостатка закона, то Н.С. Таганцев выступал категорическим противником признания за судом права на их восполнение. «Предоставление суду права облагать наказанием деяния, прямо в законах не предусмотренные, — писал он, — заключает в себе полное смешение деятельности судебной и законодательной и вовсе не требуется интересами общественного порядка и безопасности, так как законодатель при первом указании практики на подобный недостаток всегда может пополнить допущенный пробел, а потому вред, происшедший от безнаказанности таких не предусмотренных законодателем деяний, даже как бы они сами по себе ни были тяжки, представляется совершенно ничтожным» [483] Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. М., 1994. Т. 1. С. 96-97. . Выдержать такую позицию ему было весьма непросто. Дело в том, что уголовный кассационный департамент Сената почти с самого начала своей деятельности выработал учение о безусловном праве суда на пополнение всяких пробелов закона, неоднократно повторяя в своих решениях ту мысль, что суд может восполнять пробелы закона, применяя к деянию, прямо не предусмотренному в законах уголовных, постановления, наиболее с ним сходные; что суд, не находя в уложении статьи, прямо предусматривающей деяние подсудимого, обязан определить наказание, установленное за преступление, по роду и важности наиболее с ним сходное.