Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

Вопрос о субъектах преодоления пробелов в праве вообще и в уголовном праве в частности, тесным образом связан с самим характером их деятельности. В свое время в юридической литературе высказывалась критика в адрес тех авторов, которые рассматривали аналогию как средство восполнения в отличие от преодоления пробелов в праве. Под восполнением, по мнению К.И. Комиссарова, следует понимать создание соответствующих норм права, которые устраняют пробелы [496] См.: Комиссаров КИ. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. № 4. С. 55. .

Однако, по нашему мнению, спор в данном случае идет по поводу употребления терминов, а не о существе процесса. Критикуемые исследователи никогда этого не утверждали. В частности, П.Е. Недбайло исключал возможность создания правовых норм в процессе применения аналогии закона и аналогии права. «Во всех случаях пользование аналогией есть не установление, — пишет он, — а применение норм права» [497] Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М, 1960. С. 468. . Сказанное полностью относится и к позиции С.С. Алексеева, который, полемизируя с В.В. Лазаревым по поводу употребления термина «восполнение», писал: «Преодоление пробела в законодательстве при применении права происходит как раз путем восполнения («заделки пустоты»), но восполнения разового, имеющего юридическое значение только для данного дела» [498] Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Свердловск, 1966. Вып. 4. С. 53-54. . При этом он отмечал, что термин «преодоление» не представляется ему удачным, поскольку он не указывает на характер деятельности правоприменительного органа при пробеле в законодательстве [499] См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Свердловск, 1972. Т. 2. С. 271. . Однако в другой своей работе С.С. Алексеев писал: «Наличие пробела вызывает необходимость дополнительных действий со стороны правоприменительного органа. Он должен в процессе применения права наряду с анализом нормативного материала устранить (восполнить) пробел в праве» [500] Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Вып. 4. С. 53. . Аналогичного мнения придерживается и В.В. Лазарев, указывающий, что термины «восполнение» и «устранение» пробелов употребляются им как идентичные [501] См.: Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. С. 130. .

В уголовно-правовой литературе термины «восполнение», «преодоление» и «устранение» пробелов также употребляются без придания им какого-нибудь самостоятельного содержания [502] См., например: Наумов А.В. Применение уголовно-правовых норм. С. 142-144; Щепельков В.Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. С. 43; Мадьярова А.В. Разъяснения Верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования. С. 144, 281. . Например, Э.С. Тенчов, допуская, в определенных случаях применение уголовного закона по аналогии, указывает, что «... подобный подход является в значительной мере вынужденным в условиях существования пробелов уголовного закона, которые, конечно, нуждаются в восполнении» [503] Тенчов Э.С. Пробелы закона и уголовная ответственность И Проблемы охраны прав граждан в сфере борьбы с преступностью. Иваново. 1980. С. 39-60. . При этом он полагает, что такое восполнение возможно лишь посредством правотворческого процесса. «Именно таким образом, — пишет он, — в последние годы были устранены пробелы в УК РСФСР, который не предусматривал ранее ответственности за угон автомототранспорта или воздушного судна...» [504] Тенчов Э.С. Пробелы закона и уголовная ответственность. С. 60. . Получается, что восполнение и устранение пробелов — у Э.С. Тенчова — синонимы. Но тогда не вполне понятно, как рассматривать деятельность по применению аналогии, если ни восполнением, ни устранением пробелов ее назвать нельзя.

Таким образом, как в юридической науке в целом, так и в уголовном праве имеет место некоторое смешение понятий и терминов «устранение», «преодоление» и «восполнение» пробела.

Нам этот вопрос не кажется второстепенным. Представляется, что с понятиями необходимо определиться. Во-первых, очевидно, что существуют два способа преодоления пробелов.

Первый способ — это преодоление пробелов в процессе правоприменительной деятельности. Его следует рассматривать как казуальное восполнение. Юридическое значение такого восполнения ограничивается конкретным случаем, данным казусом и, как правило, заключается в применении уголовного закона по аналогии. Потребность в аналогии возникает постоянно, и, надо сказать, что ее использование вносит в процесс правоприменения творческое содержание. Восполнение является временным решением вопроса и не может устранить пробел. Мера эта — нежелательная, но вынужденная. Однозначная констатация в уголовном законе, запрещающая применение аналогии (ч. 2 ст. 3 УК РФ), не дает никаких рекомендаций следственным и судебным органам относительно того, каким образом им следует действовать при наличии пробела. Поэтому считаем, что в случаях, не связанных с признанием деяний преступными и наказуемыми, подобное решение вопроса является не только вполне допустимым, но и единственно возможным и необходимым.

Вторым способом преодоления пробелов является нормотворческая деятельность, результатом которой будет окончательное устранение пробела. Такое решение вопроса, конечно, является наиболее радикальным и, в то же время, наиболее предпочтительным по известным причинам.

Таким образом, преодоление пробелов в уголовном праве — это деятельность по их восполнению и устранению в процессе правоприменения и законотворчества, результатом которой является выход из проблемной ситуации, нормативное разрешение которой в уголовном законе отсутствует, либо представляется неоднозначным.

И последнее. Поскольку пробелы в уголовном праве — явление неизбежное, то полагаем, что необходимо в самом уголовном законе установить легальные правила преодоления пробелов в правоприменительной практике.

Проблема аналогии подвергалась исследованию как в общей теории права (С.С. Алексеев, С.Н. Братусь, А.Б. Венгеров, В.В. Лазарев, В.И. Леушин, П.Е. Недбайло, А.С. Пиголкин и др.), так и в отраслевых юридических науках, в том числе и в уголовном праве (В.И. Акимов, А.К. Бозина, С.И. Вильнянский, М.М. Гродзинский, Ю.Х. Калмыков, А.П. Коренев, А.А. Мельников, М.Д. Шаргородский, Я.М. Брайнин, М.Б. Штейнгардт, П.С. Элькинд, А.В. Наумов, В.Ф. Щепельков и др.).

Однако, многие аспекты проблемы еще не получили должного освещения. Некоторые выводы и решения являются спорными, вызывают возражения, нуждаются в уточнениях. Каковы пределы и сфера применения аналогии, в чем отличие аналогии от распространительного толкования и конкретизации: эти и некоторые другие вопросы по-прежнему не нашли своего однозначного разрешения.