Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

Если факт обнаружения (установления) пробела с необходимостью не влечет за собой обязанности его заполнения в процессе применения права, то констатация пробелов является составной, неотделимой частью процесса устранения пробелов уполномоченными на это законом органами. Констатация пробела должна являться признанием необходимости устранения пробела. И эта функция должна принадлежать лишь органу, компетентному устранять пробелы.

Как уже было отмечено, по мнению В.В. Лазарева, есть круг общественных отношений, нуждающихся в правовом регулировании, и есть круг отношений, охваченных правовым регулированием. Разница между двумя этими областями, т.е. круг отношений, нуждающихся в правовом регулировании, но им не охваченным, и есть область пробелов. Один из существенных недостатков такой трактовки пробелов заключается в том, что она исключает возможность преодоления их посредством применительной деятельности. Ведь если отношение не охвачено правовым регулированием, то сделать это может только законодатель. По этому поводу В.В. Лазарев высказывается недвусмысленно: сфера пробелов есть сфера исследователя и законодателя, но не правоприменительного органа [471] См.: Лазарев В.В. Пробелы в праве. С. 79. . Правда, В.В. Лазарев различает восполнение и преодоление пробелов, и правоприменительные органы, по его мнению, способны преодолевать пробелы. В связи с этим В.В. Лазарев полагает, что «в каждом отдельном случае применения действующих норм к непредусмотренным ими фактам или решения дела на основе общих принципов, равно как и при неприменении норм, фактически утративших силу, правоприменительные органы должны обладать специальной компетенцией, закрепленной в нормативных актах. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права [472] См.: Там же. С. 79. .

Молчание законодателя по тому или иному вопросу далеко не всегда может быть расценено как пробел в праве. Часто это молчание свидетельствует о том, что законодатель не считает нужной юридическую регламентацию тех или иных отношений.

Вторая проблема заключает в себя требование установить, что данное отношение имеет юридическую природу, является правовым отношением, т.е. входит в сферу правового регулирования. Разумеется, эта проблема решается и при обычном применении, однако здесь она не носит самостоятельного характера, поскольку неразрывно связана с задачей выбора правовой нормы. Как только отыскана норма, регулирующая данный случай, становится очевидным и то, что данные обстоятельства входят в сферу правового регулирования. Установление же факта отсутствия соответствующей нормы еще не решает вопроса о юридическом характере спорного отношения.

Поэтому, прежде чем отыскивать норму, которая будет применена, необходимо установить, входят ли данные обстоятельства в сферу действия права. В данной ситуации этот вопрос приобретает самостоятельный характер, не связанный непосредственно с задачей выбора правовой нормы. Определив, что данные фактические обстоятельства входят в сферу правового регулирования, мы тем самым устанавливаем, что отсутствие конкретной правовой нормы, регулирующей это отношение, является пробелом в праве. Вопрос о понятии и границах сферы правового регулирования не является предметом нашего исследования, поэтому здесь надо лишь отметить, что установление правовой природы общественного отношения в случае пробела является сложной проблемой, требующей глубоких знаний нормативного материала, понимания принципов права и каждой отрасли. Поэтому необходимыми предпосылками к правильному определению того, входит ли то или иное общественное отношение в сферу уголовно-правового регулирования являются, по-нашему мнению, следующие:

1) во-первых, необходимо хорошо знать действующее уголовное законодательство, уметь в нем ориентироваться, видеть связь норм Общей и Особенной частей, а также их взаимозависимость и взаимосвязь с нормами иных отраслей права;

2) во-вторых, при этом следует исходить из принципов уголовного права, его задач, знать практику применения уголовного закона, пользоваться легальным и доктринальным толкованием правового материала;

3) в-третьих, для решения данной проблемы необходимо обратиться к юридической науке, специальным исследованиям по интересующему вопросу;

4) в-четвертых, установить потребность в правовом опосредовании конкретного отношения;

5) в-пятых, выяснить практику нормативного регулирования сходных общественных отношений и практику индивидуального юридического воздействия в подобных ситуациях;

6) в-шестых, следует обратить внимание на соответствие рассматриваемого отношения интересам личности, общества, государства и на возможность обеспечения его охраны экономическими, социальными, политическими, организационными и иными средствами.

Таким образом, прежде чем решать проблему преодоления пробела в уголовном праве, следует установить факт самого пробела, что связано с решением двух вопросов. Во-первых, необходимо выявить неурегулированность спорного случая в законодательстве и, во-вторых, требуется доказать, что данное отношение имеет правовой характер.

Остановимся теперь на вопросе о субъектах, ищущих, так или иначе, заниматься преодолением пробелов в уголовном праве. На протяжении последних десятилетий основополагающим принципом системы российского (советского) уголовного права являлось положение о том, что исключительным субъектом, уполномоченным создавать новые правовые акты в этой области, является законодатель. Функции органов, рассматривающих уголовные дела, ограничивались исключительно применением действующих норм права. В этом смысле следует признать четкое разделение функций законодателя и правоприменителя. Поэтому и вопрос о субъектах заполнения пробелов в уголовном праве решался в пользу законодателя, а не правоприменителя. Презюмировалось, что суд, безусловно, может обнаружить существование, с его точки зрения, в уголовном праве пробела. Но это не имеет, и не должно иметь для него никакого юридического значения. Суд может лишь сигнализировать об этом законодателю. Окончательное право на констатацию и устранение пробела в этой области права принадлежит только последнему [473] Впрочем, имелась и другая, оригинальная точка зрения. Некоторые авторы отрицали саму возможность существования пробелов в советском уголовном праве на том основании, что применение уголовного закона по аналогии — запрещено. (См.: Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право. 1970. № 3. С. 52; Штейнгардт М.Б. Институт аналогии в советском уголовном праве. Автореф. дисс.... канд. юрид. наук. М., 1955. С. 5-6). .