Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

2. Частичная декриминализация может быть достигнута путем повышения объема (размера) ущерба от совершения соответствующего запрещенного деяния. В качестве подобного примера можно привести изменение содержания понятия «крупный размер» применительно к составам преступлений, предусматривающим ответственность за незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (ст.ст. 228, 228.1 и 229 УК) [598] Как декриминализацию следовало рассматривать изменение содержания понятия «крупный размер» в редакции Федерального закона от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ. Повторное изменение содержания данного понятия Федеральным законом № 11-ФЗ от 05.01.2006 г., напротив, привело к криминализации соответствующих деяний. .

3. Декриминализация связана не только с изменениями в Особенной части уголовного закона. Как своеобразную разновидность декриминализации можно рассматривать дополнение УК новыми видами обстоятельств, исключающими преступность деяния. Имеющийся, по нашему мнению, пробел в уголовном праве, связанный с отсутствием в УК такого обстоятельства, исключающего преступность деяния, как согласие потерпевшего, должен быть устранен (в одном из вариантов проекта УК содержалось положение о согласии потерпевшего).

А.В. Наумов, детально исследовавший проблему декриминализации, рассматривает в качестве одного из ее способов новое толкование сохраняющей силу уголовно-правовой нормы, сужающее объем запрещаемого этой нормой поведения [599] См.: Наумов А. Проблемы декриминализации: причины и способы / Советская юстиция. 1990. №19. С. 21. .

Эта точка зрения представляется нам далеко не бесспорной. Думается, что толкование, каким бы оно ни было (ограничительным или распространительным) не может изменить содержание нормы. В данном случае речь идет о другом: переоценке со временем правоприменителем содержания некоторых оценочных понятий (таких, например, как порнография, законодательное определение которой отсутствует). Распространение же порнографии по-прежнему рассматривается как преступление.

Следующей разновидностью правотворчества, устраняющего пробел, является конкретизация признаков состава преступлений. Она имеет место в случаях, связанных с наличием именно той разновидности пробела, которая обозначена нами как неконкретизированность уголовного закона.

Надо сказать, что сама конкретизация в отечественной юридической науке понимается неоднозначно. Одни исследователи рассматривают конкретизацию как применение нормы права к фактам реальной действительности (квалификация, реализация судебного усмотрения) [600] См.: Зейдер Н.Б. Судебное решение по гражданскому делу. М., 1966. С. 46; Комиссаров К. И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе / Советское государство и право. 1969. № 4. С. 51. ; другие — как нормотворческое развитие закона [601] См.: Ткачева С.Г. Конкретизация закона и его судебное толкование. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1973. С. 5; Ткешелиадзе Г.Т. Судебная практика и уголовный закон. Тбилиси, 1975. С. 34-35; Сурилов А.В. Теория государства и права. Киев-Одесса, 1989. С. 316. ; третьи — как уточнение закона, которое может иметь либо правоприменительную, либо интерпретационную, либо правотворческую природу [602] См.: Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962. С. 100— 107; Алексеев С.С. Проблемы теории права. Курс лекций. Свердловск, 1973. Т. 2. С. 92-99; Венгеров А Б., Кузнецов И.Н. Судебная практика и законодательная инициатива Верховного Суда СССР и Верховных Судов союзных республик / Судебная практика в советской правовой системе. С. 84. См.: Черданцев А.Ф. Вопросы толкования советского права. Свердловск, 1972. С 35; Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права. М., 1976. С. 22 (автор выделяет конкретизацию в правоприменении и нормотворчестве); Шмелева Г.Г. Конкретизация юридических норм в правовом регулировании. Львов, 1988; Пигалкин А. С. Толкование норм права и правотворчество: проблемы соотношения // Закон: создание и толкование. М., 1998. С 70. . При этом отдельные авторы усматривают нормотворческие элементы в интерпретационной конкретизации [603] См.: Каминская В.И. Роль Верховного Суда СССР в развитии советского социалистического права / Сов. государство и право. 1948. № 6. С. 36-38; Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 60, 100, 271. , другие же, напротив, полагают, что интерпретационная конкретизация не связана с созданием новых норм и заключается в формулировании более конкретных правил, раскрывающих содержание нормы права [604] См.: Черданцев А.Ф. Толкование советского права (теория и практика). М., 1979. С. 117-124. .

Нормотворчество при конкретизации также трактуется по-разному и бывает весьма расплывчатым: появление правила, которого ранее в законе не было [605] См.: Безина А.К, Лазарев В.В. Конкретизация права в судебной практике / Сов. юстиция. 1968. № 2. С. 6-7; Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и формы судебной практики / Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975. С. 40; Вопленко Н.Н. Указ. соч. С. 22. , расширение содержания (появление новых признаков) и сужение объема нормы (круга подпадающих под него случаев) [606] См.: Шмелева Г.Г. Указ соч. С. 79-80 и др. , формулирование положения, которое не вытекает из закона [607] См.: Черданцев А.Ф Вопросы толкования советского права С. 43. , и т.п. Не признающие нормотворческую природу конкретизации авторы указывают, что такие правила носят вторичный характер и вырабатываются на основе толкования существующих норм [608] См.: Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962. С. 100— 107; Алексеев С.С. Проблемы теории права Курс лекций. Свердловск, 1973. Т. 2. С. 92-99; Венгеров А.Б., Кузнецов И.Н. Судебная практика и законодательная инициатива Верховного Суда СССР и Верховных Судов союзных республик / Судебная практика в советской правовой системе. С. 84. , либо регулируют отдельные особенности общественных отношений, тогда как нормы права регулируют род и вид общественных отношений [609] См.: Венгеров А.Б., Кузнецов И.Н. Указ соч. С. 84. Причем авторы сами признают условность этого критерия. , либо вырабатываются в правоприменительной практике в порядке толкования (а не правотворчества) и воплощаются в правоприменительных актах [610] См.: Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Указ соч. С. 5, 11-12, 16-17; Алексеев С.С. Право: азбука-теория — философия: Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 263. .

Анализ указанных и других точек зрения по рассматриваемому вопросу не позволяет обнаружить в них ни единых критериев, ни методологии разграничения толкования и нормотворчества. Отсюда и такой разброс мнений в оценке конкретизации: одни и те же положения рассматриваются то как новые нормы права, то как интерпретационные правила, лишь раскрывающие смысл закона. Отчасти это можно объяснить тем, что многие годы в российской (советской) доктрине уголовного права, вслед за общей теорией права, термин «разъяснение» традиционно был «привязан» к теме «Толкование уголовного закона», но не к теме «Законодательная техника». При этом большинство ученых-криминалистов никогда ни ранее, не сейчас не заостряли внимание на двух взаимосвязанных вопросах: 1) можно ли считать аутентическое толкование актом правотворчества?; 2) может ли оно содержаться в самом тексте уголовного закона? Иногда лишь отмечалось, что «аутентическое толкование закона — это толкование закона тем же законодательным органом, который его утвердил (оно является, таким образом, изданием нового закона)» [611] Шаргородский М.Д. Уголовный закон М., 1948. С. 171. .