Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

Т.В. Кленова придерживается по этому вопросу двойственной позиции, согласно которой дефиниции следует рассматривать как правовые предписания или аутентическое толкование, в зависимости от Того, относятся ли они к Общей части УК, или к Особенной [612] См.: Кленова Т.В. Основы теории кодификации уголовно-правовых норм. Самара, 2001. С. 169, 219, 234. .

Мы солидарны с А.В. Мадьяровой, указывающей, что «выбор одного из нескольких соответствующих закону вариантов понимания (уточнения, развития) нормы всегда является не толкованием, а созданием новой нормы права» [613] Мадьярова А.В. Указ. соч. С. 56. . Такие конкретизирующие разъяснения следует рассматривать именно как нормативные предписания-дефиниции.

Пробел в виде неконкретизированности закона — это недостаток законотворческой деятельности, поэтому и устраняться он должен в первую очередь на законодательном уровне посредством конкретизации, которую можно назвать законодательной. Если такая конкретизация осуществляется одновременно с изданием закона, то она носит характер первичной, а если в порядке дополнения закона — вторичной, или последующей.

Разумеется, первичная конкретизация на законодательном уровне имеет преимущество перед последующей, поэтому к необходимой полноте следует стремиться уже на стадии подготовки закона. Расчет на то, что недосказанное в тексте закона будет компенсировано в подзаконных актах, в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ или самой судебной практикой, может оказаться неосновательным.

Неурегулированность каких-либо вопросов, вызванная отсутствием конкретизации, приводит к тому, что их приходится решать правоприменителю. При этом воля законодателя подменяется усмотрением правоприменителя, который одни и те же вопросы решает по-разному, что вносит нестабильность в практику и противоречит принципам справедливости и равенства граждан перед законом.

Особую теоретическую сложность и вместе с тем практическую значимость имеет конкретизация так называемых оценочных признаков, к вопросу об использовании которых в уголовном законе хотелось бы обратиться еще раз и добавить несколько соображений. Следует признать, что наличие оценочных признаков в тексте уголовного закона — мера вынужденная, поскольку зачастую дать четкое и недвусмысленное описание всех вариантов или характеристик того или иного элемента уголовно-правового отношения не представляется возможным [614] Иная точка зрения была высказана И.М. Гальпериным, который считал, что существование в уголовном праве оценочных понятий есть принципиальная уголовно-политическая линия, а вовсе не продукт объективной невозможности конкретизации. См.: Гальперин И.М. Уголовная политика и уголовное законодательство // Основные направления борьбы с преступностью. М., 1975 С. 72-73. . В этом плане особое место занимают оценочные признаки в составе преступления, поскольку они оказывают влияние на квалификацию содеянного. Надо сказать, что количество подобных признаков, имевшихся в УК РФ на момент его принятия, было более чем достаточно. «Различное их истолкование, — как верно отмечает Н.А. Лопашенко, — приводит к тому, что рамки (границы) криминализации оказываются подвижными и сужаются, или, наоборот, расширяются» [615] Лопашенко Н.А. Недостатки законодательной техники Уголовного кодекса России как препятствие для его эффективного применения и криминогенный фактор // Международное и национальное уголовное законодательство: проблемы юридической Техники. С. 43. . Поэтому конкретизация (формализация) указанных признаков — это вопрос отнюдь не второстепенный, а весьма насущный и актуальный. Разумеется, мы вполне отдаем себе отчет в том, что подобные меры могут быть осуществлены далеко не всегда. Но в тех случаях, когда содержание оценочных понятий поддается формализации и может быть определено, например, через количественные показатели — делать это необходимо.

Полагаем, что произошедшую уже после вступления в действие УК конкретизацию таких оценочных понятий, как крупный размер (ст. 141 1УК), значительный ущерб гражданину (ст. 158 УК), крупный и особо крупный размер (ст. 146 УК), крупный размер, крупный ущерб, доход либо задолженность в крупном и особо крупном размере (применительно к некоторым статьям главы 22 УК), крупный ущерб (ст. 178, ст.ст. 185 и 1851, ст. 216, ст. 293 УК), крупный и особо крупный размер (ст.ст. 285 1и 285 2УК), которая устранила наиболее явные и значительные пробелы в УК РФ [616] См.: Босхолов С.С. Основы уголовной политики: конституционный, криминологический, уголовно-правовой и информационный аспекты. М, 1999. С. 127. , следует рассматривать как тенденцию, которой характеризуется процесс совершенствования российского уголовного законодательства на современном этапе.

Представляется, что нет особых препятствий для конкретизации такого оценочного признака, как «значительный ущерб», который является криминообразующим в составе, предусмотренном ч. 1 ст. 167 УК.

Развитием этой тенденции могло бы быть и создание в УК специального раздела (или примечания), где были бы сгруппированы определения понятий (разъяснения терминов). Данный прием законодательной техники широко используется в мировой практике, в частности, в Уголовных кодексах Австрии, Польши, ФРГ, Швейцарии, Республики Болгария, Китайской Народной Республики, Республик Беларусь и Узбекистан. Такие предложения уже делались специалистами [617] См., например: Гяухман Л.Д., Проблемы УК РФ. Бланкетность, декларативность, казуистичность / Уголовное право в XXI веке. С. 59; Кузнецова. Н.Ф. Главные тенденции развития российского уголовного законодательства / Там же. С. 12; Кострова М.Б. Перспективные направления совершенствования языка уголовного закона / Уголовное право: стратегия развития в XXI веке. Материалы Международной научно-практической конференции. М., 2004. С. 82. .

И, наконец, такой вид устранения пробелов в процессе правотворчества, как использование правоположений.

До настоящего времени ни в общей теории уголовного права, ни в науке уголовного права серьезных расхождений относительно юридической природы правоположений не наблюдалось. В самом общем виде под ними понимались определенные коллизионные правила, выработанные в судебной практике для преодоления коллизий норм права. Имеющиеся различия во взглядах теоретиков права касались лишь определения данного понятия. Так, одни ученые рассматривают в качестве правоположений «устоявшиеся типовые решения применения юридических норм, которые реально приобретают черты общих правил» [618] Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 2. С. 93. , другие видят в них «юридические правила, выработанные в ходе правореализующей практики и направленные на ее обслуживание» [619] Власенко Н.А. Коллизионные нормы в советском праве. Иркутск, 1984. С. 31. .