Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве: понятие, причины, способы преодоления

Обобщая имеющиеся в общетеоретической литературе определения, З.А. Незнамова выделяет следующие признаки правоположений: 1) правоположения лишены нормативности и формальной определенности, а потому не являются правовыми нормами; 2) правоположения вырабатываются в ходе правореализующей деятельности и направлены на ее обслуживание; 3) правоположения объективируются вовне в актах правоприменительных органов [620] См.: Незнамова З.А. Коллизии в уголовном праве. Екатеринбург, 1994 С. 59-60. .

Да, конечно, следует признать, что основной сферой распространения правоположений является деятельность правоприменительная. И в уголовном праве коллизии разрешались преимущественно с помощью разъяснений, содержащихся в постановлениях высших судебных инстанций. Например, совершение деяния, подпадающего одновременно под признаки двух статей (или двух частей одной статьи), одна из которых предусматривает квалифицирующие, а другая — привилегированные признаки, должно квалифицироваться только по статье, содержащей привилегированные признаки.

Это правило вытекает из содержащегося в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по делам об убийстве» правоположения, согласно которому «не должно расцениваться как совершенное при квалифицированных признаках, предусмотренных п.п. «а», «г», «е», «н» ч. 2 ст. 105 УК РФ, а также при обстоятельствах, с которыми обычно связано представление об особой жестокости (в частности, множественность ранений, убийство в присутствии близких потерпевшему лиц), если оно совершено в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения либо при превышении пределов необходимой обороны» [621] ВВС РФ. 1999. № 3. С. 16. . Данное правило фактически является коллизионным, поскольку содержит в себе положение о выборе одной нормы из двух, претендующих на применение.

В теории уголовного права рассматриваемое положение обосновывается как его принципами гуманности и справедливости, так и тем, что законодатель должен в данном случае отдавать приоритет обстоятельствам, смягчающим ответственность, нежели фактам противоположного характера [622] См.: Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 2001. С. 223. . Последнее, в свою очередь, вытекает из конституционного принципа, что неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого (ч. 3 ст. 49 Конституции РФ).

Оценивая содержание данного правила, следует сказать, что его, конечно, нельзя рассматривать как норму права, под которой понимается установленное и обеспечиваемое государством общеобязательное правило поведения, предназначенное для регулирования отношений в обществе. Однако такой вывод основывается лишь на формальном моменте, а именно на отсутствии общеобязательности, напрямую связанной с определенной формой закрепления. В остальном данное правоположение весьма близко к норме права, поскольку отвечает другому аспекту, присущему норме права, а именно нормативной новизне. Нормативная новизна предполагает привнесение нового смыслового элемента в систему действующих норм. Создание нового правила предполагает формулирование положения, которого еще не существовало и которое, следовательно, не является результатом раскрытия смысла другой или других, уже существующих норм. Нормативная новизна, таким образом, означает рождение нового правила, не вытекающего из существующих норм и не поддающегося прямому выведению из имеющихся нормативных предписаний. Поэтому следует констатировать, что правоположение обладает признаком нормативной новизны.

В связи с вышесказанным, рассматривать правоположение исключительно как правовой феномен, лишенный нормативности и формальной определенности, было бы неправильно.

Отсутствие в уголовном законе необходимой коллизионной нормы, с помощью которой невозможно четко разграничить сферы применения норм, следует рассматривать как пробел. Соответственно, создание и закрепление в уголовном законе правоположений, вносящих новые элементы в правовое регулирование, должно рассматриваться как особая форма нормотворчества, этот пробел устраняющая.

Следует признать, что пока еще этот прием законодательной техники должного места в уголовном законе не занял. «Первой ласточкой» в этом направлении следует считать сформулированное в ч. 3 ст. 17 УК РФ правоположение, содержащее правило преодоления конкуренции общей и специальной норм. Эта норма, как верно отмечает Б.В. Яцеленко, «является коллизионной уголовно-правовой нормой, которая, как и любая другая правовая норма, отличается формально-нормативной определенностью» [623] Яцеленко Б.В. Правоположения в уголовном праве / Государство и право. 2000. №. 6. С. 35. .

Вопросы конкуренции уголовно-правовых норм не входят в предмет данной работы. Наиболее детально исследовавшая эту проблему Л.В. Иногамова-Хегай, отмечая многообразие нюансов такого вида конкуренции, как части и целого, указывает при этом, что общее коллизионное правило преодоления данного вида конкуренции в УК отсутствует и предлагает дополнить ст. 17 УК новой частью следующего содержания: «Если преступление предусмотрено нормой-целым и нормой-частью, одна из которых охватывает признаки преступления полностью, а другая — частично, совокупность преступлений отсутствует, и уголовная ответственность наступает по норме-целому» [624] Иногамова-Хегай Л.В. Конкуренция норм уголовного права. С. 132. . Дополнить УК правоположениями аналогичного содержания, помогающими устранить возникающие коллизии применения уголовно-правовых норм, предлагает и Б.В. Яцеленко [625] Яцеленко. Б.В. Указ соч. С. 40. .

Нельзя не отметить и тот факт, что в УК практически отсутствуют нормы, закрепляющие правила квалификации преступлений. Между тем в насущной потребности таковых не приходится сомневаться. Практика, что называется, «сплошь и рядом» сталкивается с проблемными ситуациями, выход из которых представляется неоднозначным. Поэтому важнейшей задачей, которая стоит перед законодателем и уголовно-правовой наукой, является оказание помощи правоприменителю в уяснении смысла тех уголовно-правовых норм, которые страдают недостаточно определенным содержанием.

Как уже отмечалось, традиционно основную роль в решении подобных проблем играли разъяснения высшей судебной инстанции. Но их содержание порой было достаточно противоречивым, и, кроме того, они не могли должным образом реагировать на динамику изменений в самом уголовном законе.

Возьмем, например, проблему квалификации т.н. «составных» преступлений. Составным в теории уголовного права принято называть единое преступление, ответственность за которое предусмотрена отдельной нормой Уголовного кодекса, но состоящее из двух или нескольких деяний, каждое из которых образует признаки самостоятельного преступления [626] См.: Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении. С. 501, Российское уголовное право. Т. I. Общая часть / Под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай, В.С Комиссарова, А.И. Рарога. С. 327-328. . Положение, содержащееся в ч. 3 ст. 17 УК, в котором излагается правило квалификации при конкуренции общей и специальных норм, к составным преступлениям неприменимо. На помощь может прийти единственная «палочка-выручалочка» — постановления Пленума Верховного Суда РФ.