Григорий Диков - Стандарты справедливого правосудия [международные и национальные практики]

5) каковы были условия исследования этого доказательства в суде и насколько ограниченны были возможности защиты по исследованию доказательства со всех возможных сторон?

6) насколько невозможность непосредственного исследования доказательства в суде был скомпенсирована процессуальными гарантиями при его получении или исследовании (участие подсудимого и его защитника в очной ставке, возможность сформулировать вопросы для экспертизы на стадии следствия и т.д.)?

7) имели ли стороны равные процессуальные возможности в сфере получения, приобщения и исследования доказательств?

Наверное, это не исчерпывающий список. В некоторых специфических контекстах Суд также учитывал и иные факторы: специфика преступления, которое рассматривает национальный суд, может повлиять на степень толерантности Европейского суда к использованию «производных» доказательств. И в любом случае нельзя говорить о каком-то едином простом тесте, который Суд применяет при разрешении подобных дел.

Изучение подходов Суда к использованию производных доказательств следует начать с того, как Суд отвечает на вопрос о роли производного доказательства в приговоре. Большое число жалоб по статьям 6, § 1 и 3 (d), было отклонено Комиссией и Судом со ссылкой на то, что «производное» доказательство не было центральным, ключевым элементом доказательственной базы обвинения.

В деле «Bykov v. Russia» (постановление Большой палаты от 10 марта 2009 года), где заявителя обвиняли в том, что он заказал наемному убийце застрелить своего конкурента, киллер согласился сотрудничать с полицией и дал признательные показания, которые были им подтверждены на очной ставке во время следствия. Кроме того, «убийца» пришел к «заказчику» и записал на пленку свой с ним разговор о предполагаемом убийстве. На суде «убийцу» допросить не удалось, но суд смог заслушать пленку и изучить различные косвенные улики против подсудимого, которые подтверждали содержание протоколов допроса заявителя.

Такого рода дела не представляют особенной сложности. Можно сказать, что наличие серьезных доказательств против обвиняемого, надлежащим образом исследованных в суде, делает проблему использования не исследованных публично второстепенных доказательств чисто теоретической. Европейский суд, рассматривая процесс в целом (а не какое-то изолированное свидетельство), уверенно признает жалобы по таким делам явно необоснованными.

Заметим, однако, что не всегда можно легко определить, играет ли доказательство вспомогательную или центральную роль в приговоре. Например, если доказательство касается не самого главного факта, подлежащего доказыванию в судебном процессе, а надежности другого (центрального) доказательства в процессе, может ли такое доказательство привлечь внимание Суда? Как показывает практика ЕСПЧ по ряду дел — да, приобщение и исследование таких доказательств тоже могут быть предметом изучения Суда с точки зрения статьи 6 Конвенции (см. постановление по делу «Mirilashvili v. Russia» от 11 декабря 2009 года). Такого рода доказательства, хотя и не направленные на доказывание главного факта, могут быть ключевыми, ибо могут привести к исключению ключевых доказательств. В России, например, «рассматривая ходатайство стороны об исключении доказательства, судья вправе на основании части 3 статьи 235 УПК РФ допросить свидетеля и приобщить к материалам дела документ, указанный в ходатайстве» [362] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2009 года № 28 «О применении судами норм уголовно-процессуального законодательства, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству», п. 12. . Представляется, что в определенных случаях дефекты в использовании и изучении такого рода доказательств могут повлечь за собой нарушение статьи 6 Конвенции (несмотря на их кажущуюся «вспомогательную» роль в процессе) [363] «Вспомогательный» характер такого рода доказательств не исключает того, что они, в определенных обстоятельствах, могут быть ключевыми в том смысле, в каком этот термин понимает Европейский суд. .

Более строгая позиция защищается статьей 75, ч. 1, УПК РФ: «Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса». Что касается позиции Европейского суда, то он полагает, что использование дефектных доказательств как второстепенных элементов доказательственной базы не нарушает статью 6 Конвенции даже в том случае, если есть нарушение внутреннего права (кроме, может быть, некоторых исключительных случаев, таких как использование доказательств, полученных под пыткой).

Значительно сложнее дело обстоит с жалобами на приговоры, которые в значительной мере опираются на показания отсутствующего свидетеля или иные производные доказательства.

В ряде дел Суд использовал понятие не ключевого, а единственного свидетеля. Так, в деле «Rachdad v. France» от 13 ноября 2003 года Европейский суд сказал следующее: «Статья 6 не позволяет основывать обвинительный приговор на показаниях свидетеля обвинения, которого обвиняемые или его адвокат не имели возможности допросить ни на одной из стадий уголовной процедуры. Обратное возможно, только если, во-первых, отсутствие это свидетеля было вызвано невозможностью его найти, и при этом установлено, что власти активно разыскивали этого свидетеля для того, чтобы позволить обвиняемому его допросить; и во-вторых, спорное доказательство не является единственным элементом, на котором основан приговор».

Как видно из этой цитаты, Суд предлагает использовать более узкое, чем «ключевой свидетель», понятие, а именно понятие единственного элемента, на котором основан приговор. Практически никогда приговор не строится на одном-единственном элементе — в большинстве случаев существуют косвенные доказательства, поддерживающие основное (об этом мы будем подробнее говорить ниже). Следовательно, если эту фразу из дела «Rachdad» читать буквально, Суд, заменяя «ключевого свидетеля» на «единственного», выхолащивает этот принцип, делает его почти неприменимым на практике.

Однако в большинстве известных нам дел Суд все-таки исходил из того, что ключевой свидетель необязательно должен быть единственным. Главное, чтобы вес его показаний был решающим. В качестве примера можно привести дело «Delta v. France» (постановление от 19 декабря 1990 года), в котором заявителя обвиняли в том, что он сорвал золотое украшение с прохожей. Заявителя арестовали вскоре после происшествия, в подъезде дома, где он прятался. Украшений при нем не нашли, но жертва и ее подруга уверенно указали на него как на грабителя. Обеих девушек не вызвали в суд, и приговор был основан исключительно на протоколах их письменных показаний. Хотя заявитель имел судимость за грабеж, это не могло свидетельствовать о его виновности. Европейский суд без сомнений определил, что показания девушек были ключевыми, и признал нарушение Конвенции.