Григорий Диков - Стандарты справедливого правосудия [международные и национальные практики]

Во-первых, законодатель может полагать, что определенные методы получения информации (например, пытка) настолько предосудительны, что любое доказательство, полученное в результате их применения, недопустимо, так как недостоверно. В этом смысле исключение доказательства служит целям установления истины по делу. Конечно, у судьи есть достаточно большая свобода усмотрения при определении достоверности доказательств. Это, впрочем, не мешает законодателю устанавливать своего рода презумпции недостоверности в законе, предопределяя, таким образом, решение судьи. Так, доказательство, полученное под пыткой, трудно признать достоверным. Как писал К. Маркс, «судорога боли не есть признание» [217] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 37. . Можно, конечно, поручить судье определить, исходя из обстоятельств дела, говорил ли пытаемый правду или же лгал, только чтобы прекратить свои страдания. Но законодатель предпочитает решить этот вопрос раз и навсегда и для любого будущего дела. Следует, таким образом, различать доказательства, подлежащие безусловному исключению в силу указаний закона, и доказательства, отвергнутые судьей в силу его убежденности в их недостоверности (без признаков их формальной недопустимости).

Кроме того, во многих странах (особенно принадлежащих к англосаксонской правовой семье) запрещается использовать доказательства, полученные «со слов» или «из вторых рук» (hearsay) [218] Понятие hearsay не вполне правильно переводить как свидетельство «по слуху». «По слуху» в российской процессуальной традиции значит, что свидетель не может указать на источник своей осведомленности. В случае hearsay свидетель может назвать свой источник, тем не менее такое доказательство недопустимо потому, что у сторон нет возможности оспорить и исследовать «первичного» свидетеля, на которого ссылается свидетель «вторичный». . Законодатель предполагает, что у судьи в принципе не должно быть свободы усмотрения в оценке таких доказательств — они неприемлемы, как бы убедительно ни звучали.

Итак, одной из причин, по которым законодатель может ввести правило об исключении какого-то вида доказательств, является заведомая ненадежность, недостоверность. Надо отметить, что правила об исключении, основанные на этом соображении, больше развиты в странах англосаксонской правовой семьи. Это связано прежде всего с особенностями функционирования суда присяжных, который на протяжении многих столетий был основой системы судопроизводства в этих странах. То, что, например, протокол допроса свидетеля на предварительном следствии является доказательством худшего качества, чем непосредственный допрос этого свидетеля в суде, с участием сторон, не вызывает никакого сомнения у любого юриста. Возможностей манипулировать свидетелем на стадии предварительного расследования у следствия гораздо больше. Однако присяжный, в отличие от профессионального судьи, не всегда в состоянии отличить доброкачественное доказательство от сомнительного и использовать его с соответствующей осторожностью в своих рассуждениях. Именно поэтому допуск доказательств на рассмотрение суда присяжных требует более тщательного регулирования [219] См.: Tochilovsky V. Jurispruednce of the International Criminal Courts and the European Court of Human Rights. Procedure and Evidence. Nijhoff, Leiden, Boston, 2008. Р. 399. . Впрочем, в каких-то случаях и профессиональный судья может быть ограничен в свободе своей оценки доказательств законодателем или требованиями судебной практики.

Во-вторых, исключение доказательства может действовать как санкция, направленная, так сказать, «вне процесса». Исключение доказательства в данном случае не связано с его недостоверностью. Такое доказательство может быть вполне достоверно и подтверждаться другими доказательствами в деле. Как писал русский дореволюционный процессуалист Н.Н. Розин, «допустимость доказательства может ограничиваться соображениями, лежащими вне процесса и заключающимися в оберегании государством различных интересов, представляющихся более важными, чем интерес допущения к делу того или иного доказательства» [220] Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. Пг., 1916. С. 395. .

К этой группе можно отнести различные судебные иммунитеты против допроса (например, тайна исповеди). Может быть, в интересах установления истины в конкретном процессе было бы полезно допустить такое доказательство, но законодатель осознанно жертвует этими интересами для достижения более общей цели, например для борьбы с насилием в работе полиции или для обеспечения адвокатам надлежащих условий работы с клиентами, для соблюдения религиозных свобод и т.д. [221] Такие соображения (лежащие вне процесса) могут учитываться и при признании доказательства допустимым. Так, в постановлении по делу «Doorson v. the Netherlands» от 26 марта 1996 года, которое мы будем разбирать подробно ниже, Европейский суд заметил, что допустимость использования в процессе анонимных свидетелей может быть оправдана во имя их безопасности и гарантии их прав по статье 8 Конвенции.

В некоторых странах суды могут оценить, в рамках конкретного дела, что важнее — некий посторонний общественный интерес (например, борьба с пытками при проведении уголовного расследования) или интересы установления истины в конкретном деле (либо, так сказать, другой общественный интерес — борьба с определенными видами преступлений). Такая оценка часто называется «взвешиванием противоположных интересов» (balancing) [222] При «взвешивании противоположных интересов» в контексте статьи 6 Конвенции обычно противопоставляются интересы обвиняемого и интересы правосудия; однако в определенных обстоятельствах Суд может учитывать интересы жертвы преступления и даже свидетелей (см. «PS. v. Germany» от 20 декабря 2001 года). ; в практике Европейского суда пример такого взвешивания можно найти в деле «Gäfgen v. Germany» (постановление Большой палаты от 1 июня 2010 года), которое мы разбираем ниже. В этом деле именно суду, а не законодателю, было дано решить, какой из общественных интересов важнее. Конечно, трудно предположить, что российские суды способны взять на себя такую сложную работу [223] Говоря это, мы имеем в виду менталитет судейского сообщества, сформированного жестким нормативизмом нашей правовой традиции, в которой творческое начало в деятельности судьи всегда воспринималось как что-то недопустимое. . В нашей стране вопрос о допустимости доказательств в основном решается на законодательном уровне. Но и законно полученные или иные a priori «надлежащие» доказательства тем не менее могут быть отринуты судьей как недостоверные, или не относящиеся к делу, или относящиеся к делу, но избыточные.