Кузьма Кичик - Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

Другими словами, реализовывать некоторые очень важные права (например, по оспариванию торгов) участник размещения заказа может только в том случае, если он подпадает под определение «заинтересованного лица». [376]

Закон № 94-ФЗ не раскрывает содержания указанного термина. Арбитражная же практика под «заинтересованными лицами» понимает только таких субъектов, у которых есть защищаемое право или интерес и которые это могут доказать с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством . Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки. [377]

Таким образом, как правильно отмечает А.Б. Савельев, лицо, получившее конкурсную (аукционную) документацию, но не подавшее заявку на участие в открытом конкурсе или аукционе, хоть и является участником размещения заказа по смыслу Закона № 94-ФЗ, не может считаться заинтересованным лицом в целях предъявления иска о недействительности этого конкурса (аукциона), так как предъявление такого иска не направлено на защиту его нарушенного права. [378]

По мнению Д.Н. Сахабутдиновой, «заинтересованными лицами по п. 1 ст. 449 ГК РФ, которыми могут быть предъявлены иски о недействительности торгов, следует признавать как непосредственных участников правоотношений по торгам, так и лиц, которые имели намерение участвовать в данных правоотношениях, но им было неправомерно и необоснованно в этом отказано». [379]

В литературе отмечается, что заинтересованными лицами при оспаривании торгов, помимо участников размещения заказов, могут быть участники аукциона (конкурса), заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация, члены аукционной (конкурсной) комиссии [380], антимонопольные органы [381]и др.

Законом № 94-ФЗ за участниками размещения заказов закреплены также обязанности (например, по внесению платы за предоставление конкурсной документации, ч. 2 ст. 23 Закона; по обеспечению конфиденциальности сведений, содержащихся в конкурсных заявках, ч. 8 ст. 25 Закона; по представлению котировочной комиссии в разумный срок разъяснений положений документов, представленных участниками размещения заказа, и разъяснений положений заявок на участие в предварительном отборе, ч. 1 ст. 52 Закона), главной из которых является обязанность заключить контракт в предусмотренных Законом случаях (ч. 12 ст. 25, ч. 3.1 ст. 29, ч. 7 ст. 31.4, ч. 3 ст. 31.5, ч. 12 ст. 35, ч. 6 ст. 36, ч. 22 ст. 41.8, ч. 11 ст. 41.9, ч. 15 ст. 41.11, ч. 6 ст. 46 Закона и др.).

Сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта [382], а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов, заносятся в реестр недобросовестных поставщиков [383]. Полномочия по ведению реестра недобросовестных поставщиков возложены на Федеральную антимонопольную службу. [384]

В настоящее время институт реестра недобросовестных поставщиков представляется недостаточно эффективным по следующим причинам.

Во-первых, в этот реестр невозможно «оперативно» включить информацию о недобросовестном поставщике. Согласно ч. 2 ст. 19 Закона № 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

При уклонении победителя торгов от заключения контракта заказчик теряет минимум 1-2 месяца для заключения контракта с новым поставщиком. За это время недобросовестный поставщик признается уклонившимся от заключения контракта, после чего ФАС России включает его в реестр недобросовестных поставщиков, а заказчик вновь размещает заказ. Как указывает В.И. Смирнов, в подобных случаях «формальная ответственность в виде «реестра недобросовестных» если и наступит, то не ранее, чем через полгода-год…». [385]

Если же недобросовестный поставщик (в том числе «конкурсный рейдер») заключает государственный (муниципальный) контракт и не выполняет его, то государственный (муниципальный) заказчик тратит еще больше времени, поскольку ему приходится обращаться в суд. И только на основании решения суда указанный поставщик включается в реестр недобросовестных поставщиков.

Во-вторых, даже включение какого-либо субъекта в реестр недобросовестных поставщиков не влечет за собой «автоматически» запрета на его участие в закупках , как это предусмотрено, например, в Казахстане [386]. По Закону о размещении заказов запрет на участие субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков, в торгах (запросе котировок) должен быть предусмотрен заказчиком в документации о торгах (запросе котировок) (п. 2 ч. 2 ст. 11, п. 12 ст. 43 Закона).

В-третьих, даже если «конкурсный рейдер» включен в реестр недобросовестных поставщиков и государственный (муниципальный) заказчик включил запрет на участие таких субъектов в документацию о торгах (запросе котировок), это не мешает такому участнику размещения заказа принять участие в торгах (запросе котировок) через своих аффилированных лиц.

Закон № 94-ФЗ не содержит запрета на участие аффилированных лиц в размещении заказа , что представляется его очевидным «пробелом». Закон не препятствует проведению «неконкурентных» торгов (запросов котировок), участие в которых принимают де-юре разные лица, а де-факто – один субъект. Эта ситуация не просто приводит к неэффективному во многих случаях размещению заказа (поскольку не включаются соответствующие механизмы конкуренции), но и является опасной в связи с возможностью участия в размещении заказов аффилированных лиц субъектов, включенных в реестр недобросовестных поставщиков. [387]

Представляет интерес идея ведения в России «реестра добросовестных поставщиков», [388] в который включалась бы информация о поставщиках, добросовестно исполнивших государственные (муниципальные) контракты (по аналогии с «Перечнем квалифицированных участников» в Японии, «Национальными списками» в странах ЕС [389], «Регистром производителей товаров (работ, услуг)» в Белоруссии [390]и др.). Наличие указанного реестра, безусловно, поможет конкурсным комиссиям в определении наиболее надежных поставщиков продукции. Однако следует не просто создать такой реестр, а законодательно закрепить обязанность государственных заказчиков (во всех или в указанных Законом случаях) размещать заказы исключительно у субъектов, включенных в этот реестр.