Кузьма Кичик - Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения

Стоит заметить, что Закон № 94-ФЗ, по общему правилу, не предусматривает и в связи с этим формально не допускает возможность участия нескольких субъектов со стороны одного участника размещения заказа в процессе проведения государственных (муниципальных) закупок. Другими словами, Законом № 94-ФЗ не предусмотрена множественность лиц на стороне участника размещения заказапри размещении заказа [391]. То же можно сказать о поставщике (исполнителе, подрядчике) в процессе исполнения заказа.

Лица, желающие принять участие в размещении государственного (муниципального) заказа, могут объединить свои усилия и образовать новый субъект. Этот субъект может обладать правосубъектностью участника размещения заказа, как, например, любое юридическое лицо, или не обладать ею (как, например, объединение лиц, основанное на договоре простого товарищества, ст. 1041 ГК РФ). В любом случае, по общему правилу, единым участником размещения заказа в государственных (муниципальных) закупках не может выступать группа субъектов . В случае, если субъекты создают новое юридическое лицо для участия в закупках, именно оно будет участником размещения заказа в этих закупках. Если же субъекты заключают между собой договор о совместной деятельности, то участником размещения заказа будет один из них (это должно быть определено в договоре).

Особый интерес представляет участие в размещении государственных и муниципальных заказов консорциумов , под которыми понимают «способ организации совместной деятельности нескольких коммерческих организаций (в их числе, возможно, банков, инвестиционных структур), добровольно объединившихся на долевых началах на определенный срок для выполнения определенного бизнес-проекта, осуществления крупных инвестиционных, научно-технических, экологических, социальных программ, требующих значительных материальных и организационных затрат» [392](существуют и иные определения консорциумов [393]). Возможность консорциумов быть участниками торгов в целом положительно оценивается многими специалистами [394]. Большой опыт участия консорциумов в публичных закупках накоплен за рубежом. [395]

Однако, как мы уже заметили, консорциум не может выступать самостоятельным участником размещения заказа [396]. Как указывает О.А. Беляева, «легализация консорциумов и прочих договорных объединений на торгах требует внесения изменений в норму п. 4 ст. 447 ГК РФ, предусматривающую, что выигравшим торги признается именно « лицо », т. е. физическое или юридическое лицо, а также РФ, субъекты РФ и муниципальные образования. Консорциум же ничем из перечисленного не является». [397]

Таким образом, при создании предпринимательского объединения для участия в размещении государственного (муниципального) заказа и его последующей реализации участникам этого объединения следует определить права и обязанности каждого участника объединения и назначить субъекта, который фактически будет выступать в государственных (муниципальных) закупках от лица всего объединения, а формально (для государственного и муниципального заказчика, уполномоченного органа) – от своего собственного лица.

Во избежание проблем при реализации публичных заказов представляется необходимым законодательно признать правосубъектность за простыми товариществами (в том числе консорциумами) в отношениях по размещению и исполнению публичных заказов.

Представляет интерес обращение к вопросам о возможности предоставления каких-либо преимуществ (преференций) при проведении государственных (муниципальных) закупок одним категориям участников размещения заказа перед другими их категориями.

Весьма актуальным, в частности, является вопрос о возможности предоставления преференций национальным поставщикам (подрядчикам)при проведении государственных закупок. Особую остроту этот вопрос получил в связи с началом мирового финансово-экономического кризиса, первая «волна» которого пришлась на 2007—2009 гг.

Наметившаяся в мире тенденция к экономической интеграции подтолкнула большинство стран с развитой и развивающейся экономикой устранить запреты на участие иностранных поставщиков в государственных закупках. В частности, не разрешают введение каких-либо преференций местным поставщикам и производителям директивы ЕС о государственных закупках [398]. Отсутствуют ограничения на участие иностранных фирм в «нормативно-правовой базе правительственного прокьюремента» в Японии. [399]

В связи с этим любопытно отметить, что в ст. 5 Закона Украины от 1 июня 2010 г. № 2289-VI «Об осуществлении государственных закупок» провозглашен принцип недискриминации участников государственных закупок, в соответствии с которым «отечественные и иностранные участники принимают участие в процедурах закупок на равных условиях». Хотя совсем недавно в этой стране разрешалось осуществлять закупки товаров, работ и услуг за государственные средства только у отечественных производителей указанных товаров, работ и услуг (юридических и физических лиц), кроме товаров, не производимых на Украине. [400]

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг допускает установление преференций национальным поставщикам (подрядчикам) [401], в связи с чем в большинстве стран, входящих в СНГ, предусмотрены указанные преференции (напомним, большинство законов о закупках стран СНГ и Восточной Европы основаны на указанном Типовом законе). Так, в Азербайджане при проведении закупочных процедур допускается установление в «сборнике основных условий тендера» так называемой льготной поправки для местных товаропроизводителей (подрядчиков) [402]. В Армении возможно установление преференции в размере до 20% предлагаемой цены тому участнику, «который обязуется при выполнении контракта использовать трудовые и производственные ресурсы отечественного происхождения более чем на 50 процентов» [403]. Поддержка «отечественных товаропроизводителей, отечественных поставщиков работ, услуг, отечественных предпринимателей» предусмотрена законодательством о государственных закупках Казахстана [404]. В Киргизии предусмотрена преференция для товаров, произведенных в республике, – до 20% стоимости, – и для работ, выполняемых отечественными подрядчиками, – до 10% их стоимости [405]. Внутренним поставщикам (подрядчикам) в Таджикистане предоставляются льготы в размере 20% при оценке тендерных заявок на товары, а также в размере 10% на работы и услуги. [406]

Установление преференций национальным поставщикам является весьма распространенной практикой.