Марсель Мосс - Общества. Обмен. Личность. Труды по социальной антропологии

Конечно, самый древний договор в римском праве, пехитп, уже оторвался от основы коллективных договоров, а также отделился от системы древних даров, связывающих обязательством. Предыстория римской системы обязательств, возможно, никогда не будет достоверно описана. Однако мы рассчитываем наметить направление поиска.

Помимо магических и религиозных, формально-юридических связей слов и жестов существует, несомненно, связь посредством вещей.

Эта связь отмечена также несколькими очень старыми терминами латинян и италийских народов. Этимология некоторых из указанных терминов, вероятно, подтверждает это. Отметим в качестве гипотезы, что отсюда следует.

Изначально, конечно, вещи сами по себе обладали личностью и нравственными свойствами.

Вещи — не инертные существа, как понимают их кодекс Юстиниана и наши правовые системы. Прежде всего они составляют часть семьи: римская familia включает res [«имущество»], а не только людей.

Определение familia есть еще в Дигестах [777], и весьма примечательно, что чем более мы углубляемся в древность, тем более смысл слова familia* относится к res, которые составляют ее часть, вплоть до того, что оно означает даже съестные припасы и средства существования семьи [778]. Наилучшая этимология слова familia — это, несомненно, та, что связывает его [779]с санскритским дхаман, домом.

Более того, вещи делились на два вида. Различали familia и реси- nia *, вещи дома (рабы, лошади, мулы, ослы) и скот, живущий на лугах, вдали от хлева [780]. И различали также res mancipi и res пес mancipi* в соответствии с формами продажи [781] [782]. Для одних, составляющих ценные вещи, включая недвижимость и даже детей, отчуждение могло иметь место только в соответствии с формулами mancipation, взятия (сареге) в руки (manu). Оживленно дискутируется вопрос о том, совпадало ли различение между familia и pecunia с различением res mancipi и res пес mancipi. Для нас в этом изначальном совпадении нет ни малейшего сомнения. Вещи, не подлежащие mancipatio — это как раз мелкий выпасной скот и pecunia — деньги (идея, название и форма которых имели своим происхождением скот). Можно сказать, что римские veteres* осуществляют такое же различение, какое мы только что констатировали в краю цимшиан и квакиютлей, между постоянным и основным имуществом «дома» (как говорят еще в Италии и у нас) и переходящими вещами: продовольствием, скотом, обитающим в отдаленных прериях, металлами, серебром, которыми даже не отделившиеся сыновья в общем могли торговать.

Далее, res вначале не должна была быть грубой и только осязаемой вещью, простым и пассивным объектом передачи, которым она стала. Вероятно, наилучшая ее этимология — та, что сравнивает ее с санскритским словом rah, rati№1A — «дар», «подарок», «приятная вещь». Res должна была быть прежде всего тем, что доставляет удовольствие кому-нибудь другому [783] [784]. С другой стороны, вещь всегда отмечена печатью, меткой собственности семьи. Понятно поэтому, что из этих вещей mancipi торжественная традиция [785]mancipatio, создает правовую связь. Поскольку в руках accipiens она еще остается в какой-то степени принадлежащей «семье» первого собственника, она сохраняет связь с ним и связывает tenepeuiHero обладателя вплоть до того момента, когда последний будет освобожден выполнением договора, т. е. компенсаторной передачей вещи, денег или услуги, которая свяжет, в свою очередь, первого участника договора.

Схолия

Понятие силы, внутренне присущей вещи, впрочем, никогда не исчезало из римского права в двух отношениях: в воровстве, furtum, и договорах, ге.

Что касается воровства [786] [787], то действия и обязанности, которые оно влечет за собой, прямо вытекают из силы вещи. Ей самой присуща aetema auctoritas*[m, которая дает себя знать, когда она украдена, и навсегда. В этом римская res не отличается от собственности у индусов или хайда [788].

Договоры ге образуют четыре наиболее важных правовых договора: заем, передача на хранение, заклад и коммодат*. Некоторые договоры, не получившие названия, в частности те, которые мы считаем наряду с продажей источником происхождения самого договора — дар и обмен [789], также называются ге. Но это было неизбежно. Действительно, даже в наших теперешних правовых системах, как и в римском праве, здесь невозможно выйти [790]за рамки более древних норм права: надо, чтобы была вещь или услуга, чтобы был дар и чтобы вещь или услуга обязывали. Очевидно, например, что отмена дарения по причине неблагодарности, относящаяся к позднему римскому праву [791], но постоянно присутствующая в наших собственных правовых системах, является институтом нормального, можно сказать, естественного права.

Но это лишь отдельные факты, характерные только для некоторых договоров. Наше утверждение носит более общий характер. Мы считаем, что в древнейшие эпохи римского права не могло быть ни одного случая, где акт traditio res* — все равно, в устной или письменной форме — не был бы одним из основных. Римское право, впрочем, всегда колебалось в этом вопросе [792]. Если оно провозглашает, что торжественность обмена или хотя бы договоров необходима, как это предписывают архаические правовые системы, которые мы описали, если оно утверждало nunquam nuda traditio transfert dominium*38\ то оно и провозглашало также в столь позднюю эпоху, как эпоха Диоклетиана [793] [794] [795](298 г. н. э.): Traditionibus etusucapionibusdominiay nonpactis transferuntur*. Res, поставка или вещь — основной элемент договора.

Кроме того, все эти оживленно дебатируемые вопросы — проблемы словаря и понятий, которые, учитывая скудость древних источников, нам весьма трудно разрешить.

До этого пункта мы достаточно уверены в достоверности нашего фактического материала. Однако, вероятно, допустимо двинуться еще дальше и открыть юристам и лингвистам широкую дорогу возможных исследований, которые в конце концов, вероятно, подведут к воссозданию целой правовой системы, уже исчезнувшей ко времени Двенадцати Таблиц, а может быть, и раньше. Другие правовые термины помимо familia, res также нуждаются в углубленном изучении. Мы наметим ряд гипотез, возможно, не очень значительных по отдельности, но в совокупности способных составить достаточно весомое целое.

Почти все термины договора и обязательства и определенная часть форм этих договоров, вероятно, близки к системе духовных связей, созданных силой traditio.

Сначала участнйк договора выступает как геш*'ш\ это прежде всего человек, получивший res другого и ставший в этом качестве его reus, т. е. индивидом, связанным с ним самой вещью, точнее, ее духом [796]. Этимология была уже предложена. Ее часто отвергают как не имеющую никакого смысла — напротив, смысл в ней есть, притом весьма ясный. Действительно, как отмечает Хирн [797], reus первоначально является генитивом на os от res и заменяет rei-jos. Это человек, находящийся под властью вещи. Правда, Хирн и Вальде, который следует за ним [798], переводят здесь res как «судебный процесс», a rei-jos — как «вовлеченный в судебный процесс» [799]. Но этот перевод носит произвольный характер и содержит предположение, что термин res прежде всего относится к судебной процедуре. Напротив, если принять наше толкование, при котором всякая res и всякая traditio res — это объект «дела», публичного «судебного процесса», становится понятным, что значение «вовлеченности в процесс» будет, наоборот, вторичным. Тем более значение «виновный» для reus является еще более производным, и мы проследим генеалогию значений в направлении прямо противоположном тому, которым обычно следуют. Скажем так: 1) индивид, «находящийся во власти вещи»; 2) индивид, «вовлеченный в дело», вызванное traditio вещи; 3) наконец, «виновный» и «ответственный» [800] [801]. С этой точки зрения все теории «квазипреступления», происхождения договора, пехит и actio несколько проясняются. Сам факт владения вещью ставит accipiens’a в неуверенное положение квазивины (damnatus, nexus, aere obaeratus*), духовной неполноценности, морального неравенства (magister, minister*)™2 перед лицом поставщика (tradens).