Дмитрий Богданов - Справедливость как основное начало гражданско-правовой ответственности в российском и зарубежном праве. Монография

Как отмечает Б.Н. Кашников относительно коммутативной справедливости, «в рамках этой парадигмы справедливость понимается как добровольность и взаимная выгода, и по этой причине она не требует никаких беспристрастных норм или государственного вмешательства. Все, что требуется от государства, – это противодействие обману и насилию, обо всем остальном люди позаботятся сами» 133. Таким образом, коммутативная справедливость вполне соотносима с процедурной справедливостью и как основополагающий постулат лежит в основе либерального понимания справедливости в духе концепции Роберта Нозика. Одновременно можно утверждать, что дистрибутивная справедливость соотносима с материальной, так как направлена на обеспечение геометрического равенства в результатах, путем использования справедливого механизма распределения социальных благ, а выразителем идеи справедливого распределения является, в частности, Джон Роулз.

Поэтому прав Войцех Садурский, отмечающий, что непосредственной проблемой такого деления справедливости является то, что «обмен» и «распределение» являются двумя сторонами одной и той же монеты, и, что более важно, чтобы считаться равным, «обмен» не может оцениваться изолированно от распределительного контекста, в котором он и происходит. Поэтому, по мнению названного автора, явно несправедливый результат, нарушающий базовый принцип справедливого распределения, может быть индикатором того, что договор не был по-настоящему свободным и добровольным. Войцех Садурский считает, что справедливость результата является первичной, а процедурная справедливость лишь вторична, поскольку вытекает из первой. И именно справедливость в результатах должна выступать в качестве индикатора подлинной свободы и добровольности гражданско-правовых договоров. Однако указанный автор учитывает и опасности оценки индивидуальных действий в соотнесении с таким стандартизированным критерием, как «разумный субъект». Поэтому если мы можем предположить, что «разумный субъект» не согласился бы на такие условия, то можно презюмировать, что договор не является добровольным и справедливым. Однако такая презумпция в целях предупреждения судебных ошибок должна быть слабой и легко опровергаемой с учетом особых мотивов, намерений или информации, которые имел субъект в конкретной ситуации 134.

Таким образом, необходимо не противопоставлять, а соотносить процедурную (коммутативную) и материальную (дистрибутивную) справедливость, поскольку это просто проявления единого начала справедливости. И в случае явной неэквивалентности в обмене благ предоставлять суду возможность осуществлять интервенцию в договорное отношение в целях обеспечения справедливого распределения социальных благ.

Представляется, что настоящее исследование будет неполным, если не будет осуществлена попытка рассмотреть и вопросы ретрибутивной справедливости (retributive justice) применительно к сфере договорных отношений. Аристотелем данная форма частной справедливости прямо не выделялась, однако некоторые авторы обнаруживают неразработанные интуиции ретрибутивной справедливости и в оригинальных текстах Аристотеля. Так, Джереми Валдрон утверждает, что ретрибутивная справедливость распознается в «Никомаховой этике» как отдельная форма справедливости 135.

Как правило, учеными отмечается, что ретрибутивная справедливость является основополагающим теоретическим базисом уголовной ответственности 136, поскольку данная форма справедливости требует того, чтобы серьезность применяемой санкции юридической ответственности соответствовала степени общественной опасности совершенного деяния с учетом и моральных характеристик правонарушителя. Однако некоторые цивилисты указывают на то, что и гражданско-правовая ответственность имеет в том числе ретрибутивную природу 137.

Так, в качестве примера можно указать на ст. 1613 ГК Квебека, согласно которой в договорных отношениях должник отвечает лишь за убытки, предвиденные или предвидимые в момент заключения договора, за исключением случаев, когда обязательство не было исполнено умышленно или по грубой неосторожности должника 138. Подобная норма предусмотрена и ст. 1150 французского ГК 139. В соответствии со ст. 82 Закона Болгарии об обязательствах и договорах, на объем возмещения влияет недобросовестность должника 140. Получается, что по законодательству указанных стран на размер ответственности непосредственно влияет степень виновности и упречности поведения неисправного контрагента. Заслуживает внимания и то обстоятельство, что аналогичное правило предусмотрено в ст. III.-3:703 «Предвидимость» Draft Common Frame of Reference (DCFR) 141, согласно которой должник отвечает только за потери, которые он предвидел или должен был разумно предвидеть при принятии обязательства как вероятный результат его неисполнения, за исключением преднамеренного, грубо неосторожного или чрезвычайно небрежного неисполнения обязательства.

В связи с этим вызывает интерес вопрос о допустимости рассмотрения вопросов договорной ответственности, в том числе через призму ретрибутивной справедливости.

Необходимо отметить, что традиционно сущность договорной ответственности раскрывается с позиций корректирующей справедливости как компенсационно-восстановительного биполярного правоотношения, по которому должник обязан возместить в полном объеме причиненные кредитору убытки от неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства. Поэтому с позиций корректирующей справедливости на объем возмещения не должна влиять степень виновности должника (умысел или неосторожность), если неисполнением договора причинен убыток на миллион, то возместить необходимо миллион. Поэтому кардинальный отрыв от корректирующей справедливости, кардинальная ретрибутивизация договорной ответственности невозможна в силу ее ориентировки на защиту интересов кредитора.

При этом можно утверждать и об «коммутативности» корректирующей справедливости в сфере договорной ответственности, поскольку стороны посредством совершения соответствующих сделок об ответственности могут сами определить условия, характер и объем возлагаемых санкций за неисполнение договора. То есть откорректировать легальную модель ответственности сообразно своим частным интересам, установить свою «частную» справедливость в ответственности за неисполнение договора. Так, например, участники предпринимательского договора могут вместо безвиновной установить виновную ответственность (п. 3 ст. 401 ГК РФ); совершить сделку об ограничении или полном исключении ответственности за договорное правонарушение, поскольку ст. 15 ГК РФ прямо допускает ограничение убытков соглашением сторон, а в ГК РФ отсутствует общий запрет на использование оговорок о полном исключении ответственности; ответственность может быть откорректирована путем использования штрафной или исключительной (альтернативной) неустойки и т. п. 142