Дмитрий Богданов - Справедливость как основное начало гражданско-правовой ответственности в российском и зарубежном праве. Монография

Однако по мере усиления начал социализации в гражданском праве роль ретрибутивной справедливости будет с неизбежностью возрастать, поскольку договорные правоотношения перестают быть исключительно частным делом. Ретрибуция означает усиление публичных начал, социализацию договора и договорной ответственности, так как общество должно иметь эффективные средства воздействия на правонарушителей в целях сдерживания антисоциального поведения. Оставление договорной ответственности в «прокрустовом ложе» корректирующей справедливости будет означать, что общество не сможет дифференцированно реагировать на умышленные, особо недобросовестные и антисоциальные случаи неисполнения договорных обязанностей.

Как указывается в связи с этим в литературе, одной из основных задач ретрибутивной справедливости является предупреждение недопустимой диспропорции между тяжестью совершенного правонарушения и, например, размером взыскиваемых убытков. Таким образом, с позиций ретрибутивной справедливости необходима пропорциональность между серьезностью санкции и тяжестью совершенного правонарушения 143. При этом правонарушение подлежит оценке с позиций не только права, но и морали 144. Поэтому не всегда справедливым с позиций ретрибуции будет возложение обязанности по возмещению многомилионных убытков за невиновное неисполнение договора, что повлечет банкротство социально значимого субъекта хозяйствования и минимальные убытки за особо циничное, недобросовестное неисполнение договора, которое послужило причиной лишь незначительных убытков.

В целях обеспечения указанной «пропорциональности» необходимо учитывать поведение не только неисправного должника по договору, но и потерпевшего кредитора, обязанного минимизировать свои убытки в целях сбережения социально ценных ресурсов. Так, в связи с этим представляет интерес правила ст. 404 ГК РФ, согласно которой, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Аналогичное правило предусмотрено ст. III.-3:704–705 DCFR, согласно которым должник не отвечает за потери, понесенные кредитором до той степени, в которой кредитор сам способствовал неисполнению обязательства или наступлению эффекта от его неисполнения. Должник также не отвечает за понесенные кредитором потери до той степени, в которой кредитор мог снизить их размер путем совершения разумных действий. Однако кредитор имеет право на возмещение разумных расходов, понесенных в целях минимизации потерь. Как видно из анализа данных норм, они направлены на обеспечение целей справедливой ретрибуции и дистрибуции при возложении ответственности с учетом поведения как правонарушителя, так и потерпевшего.

Ретрибутивная справедливость индивидуально оценивает поведение конкретного правонарушителя, возлагая имущественные санкции именно с учетом такого поведения. Например, если крайне антисоциальные действия послужили причиной возникновения лишь незначительных либо трудно доказуемых имущественных потерь, могут быть применены штрафные убытки (punitive damages) как средство преодоления так называемых негативных ошибок (negative errors) при возложении ответственности. В иностранной литературе отмечается, что функциями таких убытков является воздание (кара) за уже совершенное правонарушение и сдерживание будущего антисоциального поведения 145.

Штрафные убытки на первый взгляд представляются совершенно чуждыми отечественной цивилистической доктрине, рассматривающей убытки исключительно как корректирующую компенсационную санкцию ответственности, как подлежащий возмещению денежный эквивалент имущественного вреда. В связи с этим вызывают интерес выводы А.В. Томсинова, что в английском праве и праве США имеется общее понятие убытков (damages) как отдельной юридической категории, которая не смешивается с имущественным вредом (damage, harm). Поэтому при возложении ответственности допустимо отсутствие прямой зависимости между суммой взыскиваемой компенсации (убытков) и размером причиненного ущерба. Таким образом, возможно взыскание с правонарушителя «некомпенсационных убытков», как, например, номинальных или штрафных 146.

Необходимо отметить, что штрафные убытки (punitive damages) преимущественно взыскиваются в качестве санкции не договорной, а деликтной ответственности. Поэтому более подробно вопрос о допустимости взыскания штрафных убытков будет рассмотрен нами ниже применительно к проблеме ретрибутивной справедливости в сфере деликтной ответственности.

Как отмечает А.В Томсинов, в странах англо-саксонской правовой системы по общему правилу по требованиям из нарушений договоров штрафные убытки присуждаться не должны 147.

Это можно проиллюстрировать на примере анализа практики австралийских судов применительно к проблеме допустимости взыскания суммы заранее согласованных убытков (agreed damages clauses), осуществленного Елизаветой Педэн и Джоном Картером. Как указывают названные авторы, суд взыщет согласованную сумму убытков, если признает, что условие договора предусматривает так называемые liquidated damages, однако оговорка будет недействительной, если согласованная сумма будет квалифицирована в качестве штрафа (penalty). Так, в недавнем решении по делу Ringrow Pty Ltd v. BP Australia Pty Ltd было разъяснено, что согласованная сумма убытков является штрафом, если при данных обстоятельствах она непропорциональна или значительно больше, чем размер вреда, который обычно возникает при таких нарушениях договора 148.

Данный подход вполне укладывается в логику ретрибутивной справедливости, и, как указывает Дэн Маркелл, речь идет о недопущении так называемых позитивных ошибок (positive errors), при которых на ответственных лиц возлагается слишком большой объем наказания по сравнению с аналогичными ситуациями 149. Словом Е.В. Богданова, в целях недопущения внеэкономического обогащения кредиторов в предпринимательских отношениях 150.

Однако в США штрафные убытки могут быть взысканы, если нарушение договора одновременно может быть квалифицировано в качестве деликта (незаконное присвоение или удержание имущества, нарушение прав арендатора по владению имуществом и т. п.) либо при умышленном или неосторожном нарушении фидуциарной обязанности контрагентом (например, агентом). В некоторых штатах возможно взыскание штрафных убытков случае умышленного нарушения договора либо по грубой неосторожности, в случае недобросовестных, обманных действий и т. п. 151В таких ситуациях штрафные убытки, по сути, будут выступать в качестве справедливого воздаяния за особо антисоциальные случаи неисполнения договорных обязанностей.