Артем Мартиросян - Теория риска в гражданском праве РФ. Монография

Вряд ли можно с общих гражданско-правовых позиций опровергнуть теорию причинения со ссылкой на этические соображения, хотя порой для гражданского права и эти соображения играют весьма существенную роль, однако как идея, опровергающая в общем теорию причинения, приведенные И. А. Покровским примеры представляются недостаточными. Вместе с тем сама постановка таких вопросов для частных случаев имеет весьма существенное значение, поскольку для ответа на эти вопросы ученым пришлось еще более глубоко исследовать проблемы возложения риска на ту или иную сторону в обязательстве. Другими словами, такая критика теории причинения побудила исследователей к дальнейшему поиску идей оправдывающих возложение риска на причинителя. В результате этого процесса появились идеи о возложении риска на лицо, которое преследует выгоду, или имеет интерес, или же само создало повышенную опасность. Эти идеи в максимально сжатом виде заключаются в следующих формулах:

Чья выгода, того и убыток;

Чей интерес, того и убыток,

Кто создал повышенную ответственность, тот за нее и отвечает.

Каждая из этих формул подразумевает определенную западную теорию риска в рамках общей идеи профессионального риска. Так, теория «интегрального риска» выражала идею о том, что участник предпринимательских отношений несет риск убытков от собственной деятельности независимо от каких-либо обстоятельств. Другая теория – теория сфер исходила из того, что риск в какой-то мере является социально значимым явлением и возложение его на одно лицо несправедливо, поэтому риск имущественных потерь должен быть распределен среди участников тех отношений, где такой риск возник и были причинены убытки. Следующая теория – теория «риска – выгоды» является крайне прагматичной и утверждает, что тот, кто получил выгоду в рамках определенного правоотношения, тот и должен нести риск имущественных потерь 67.

В очень обобщенном виде эти формулы применимы к гражданскому праву России в части обоснования ответственности с позиций теории причинения, однако необходимо очень четко осознавать, что категория риска в гражданском праве не исчерпывается случаями гражданско-правовой ответственности. Да и сама теория ответственности за причинение часто не объясняет механизм распределения рисков. По справедливому замечанию Т. И. Илларионовой, если признать принцип причинения за руководящую идею, пронизывающую механизм гражданско-правовой защиты, то станет очевидным, что он не охватывает должного круга спорных ситуаций. За его пределами остаются, например, риск случая, риск спасания социалистического имущества и пр 68. Институт гражданско-правовой ответственности (как договорной, так и внедоговорной) является, может быть, весьма существенным и значимым, но лишь одним из случаев проявления регулирования риска в гражданском праве.

Яркими отечественными представителями идеи профессионального риска являются А. Гусаков и И. Либба. Эти авторы на примере ответственности железных дорог очень удачно сформулировали общую идею профессионального риска. «Только понятие «профессиональный риск» в состоянии обосновать и объяснить ответственность железнодорожного предприятия как договорную, так и внедоговорную…» 69. Не подлежит сомнению, отмечал А. Гусаков, что там, где есть источник повышенной опасности, там должен существовать тот риск, который называется профессиональным. Установление ограниченной ответственности, исключающей взыскание убытка в полном объеме, по мнению А. Гусакова, является не ответственностью за убытки, а вознаграждением равным цене риска 70. Примечательно, что ограничение ответственности реальным ущербом авторы называют вознаграждением за риск.

Большое внимание западными исследователями уделено и вопросам возложения на ту или иную сторону риска в договорных обязательствах. Причем важно сказать, что при решении этих вопросов современная западная цивилистика не останавливается на относительных категориях справедливости, а развивает свои идеи на прогматичной экономической основе. Иными словами, возложение риска на то или иное лицо в договорном обязательстве мотивируется экономической целесообразностью. При этом западными исследователями проблемы риска предпринимателя и его ответственности представлены в определенных формулах.

Так, в соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Вместе с тем известно, что п. 1 ст. 401 ГК РФ содержит правило о наступлении ответственности при наличии вины, а абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ раскрывает понятие вины через понятие невиновности, где идет речь о том, что лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Анализируя эти положения закона, Д. А. Архипов задается обоснованным вопросом, вводит ли п. 3 ст. 401 ГК РФ в отечественный правопорядок новый повышенный стандарт поведения: стандарт поведения лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность (предпринимателя). Отвечая на него, автор применяет западную концепцию optimal care (предел затрат предпринимателя на заботливость и осмотрительность должен равняться стоимости возможных убытков, дисконтированной на вероятность наступления случая) и приходит к выводу, что в отношении риска рациональный предприниматель по собственной инициативе будет предпринимать необходимые меры, направленные на предотвращение случайного нарушения обязательств, если их стоимость не превышает стоимость возможных убытков, помноженных на вероятность наступления случая 71. Предприниматель, являясь профессиональным участником рынка, имеет возможность заложить в цену товара определенную премию за риск, тем самым обеспечить себе создание «страхового фонда» ввиду предъявляемых ему повышенных требований на заботливость и осмотрительность. На вопрос, на кого возлагать убытки, западные авторы приходят к выводу, что «…законодательство должно в первую очередь возлагать обязанность нести убытки на лицо, у которого больше возможностей их предотвратить» 72.

Таким образом, экономически эффективный принцип распределения риска в договорном обязательстве должен строиться с учетом:

а) повышенного стандарта поведения предпринимателя,