Артем Мартиросян - Теория риска в гражданском праве РФ. Монография

Исходя из изложенного отметим, что гражданско-правовая наука нуждается в теориях распределения риска, а не в обосновании «нормальности» (обоснованности) или «ненормальности» (необоснованности) предпринимательского или иного риска. В связи с этим предлагаем исключить из п. 1 ст. 53.1 ГК РФ категорию «обычного предпринимательского риска», а из п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав исполнительного органа юридического лица» категорию «обычный деловой (предпринимательский) риск».

Итак, риск в гражданском праве является категорией, регулируемой путем распределения его последствий между участниками отношений исходя из различных критериев, но ни в коем случае не ограничением или установлением его пределов. При этом задача гражданского права видится, во-первых, в осмыслении сущности риска, который, как представляется, пронизывает всё гражданское право и по сути составляет значительную часть предмета гражданско-правового регулирования; во-вторых, в разработке таких критериев распределения последствий риска, которые в каждом конкретном обязательстве должны находить свое институциональное преломление, т. е. представляется, что первоначально необходимо сконструировать некую общую часть теории риска, которая будет конкретизироваться и исследоваться отдельно применительно к каждому институту гражданского права, где встречается категория риска. А таких институтов гражданское право содержит множество. Отвечают ли таким целям существующие теории риска в отечественном гражданском праве?

Вопрос о разработке некой «общей части» теории риска уже был предметом исследования в отечественной цивилистике. Результат этого исследования был представлен В. А. Ойгензихтом в виде так называемой субъективной теории риска 45. Однако как эту, так и другие отечественные теории, которые будут описаны ниже, на наш взгляд, нельзя признать универсальными и удовлетворяющими нынешним требованиям гражданского права и соответствующими современным тенденциям его развития.

В современной науке гражданского права в обобщенном виде сложились три теории, объясняющие феномен риска: 1) субъективная (В. А. Ойгензихт, С. Н. Братусь, В. А. Плотников и др.); 2) объективная (Б. Л. Хаскельберг, О. А. Красавчиков, А. А. Собчак, Т. И. Илларионова, О. А. Пастухин); 3) смешанная (Б. Н. Мезрин, В. А. Копылов и др.). Субъективная теория, которую в конце 60-х – начале 70-х гг. сформулировал В. А. Ойгензихт, оценивает категорию риска с субъективных, психологических позиций. Она объясняет риск с точки зрения допущения субъектом неблагоприятных последствий своей деятельности. Риск в этой теории выступает «поведенческим». Он может быть, если субъект осуществляет ту или иную деятельность (заключает договор, садится за руль автомобиля, приобретает собственность), и его может не быть, если субъект не предпринимает тех действий, с которыми закон альтернативно связывает наступление невыгодных последствий. В. А. Ойгензихт дает следующее определение риска: «Риск – это психическое отношение субъектов к результату собственных действий или к поведению других лиц, а также к возможному результату объективного случая и случайно невозможных действий, выражающееся в осознанном допущении отрицательных, в том числе невозместимых, имущественных последствий. Допущение невыгодных последствий от возможного результата таких действий (событий) означает принятие их (последствий, а не риска) на себя или возложение на того из субъектов, который в данном случае “рискует”».

Исследователь полагает, что риск при отсутствии вины является основанием гражданско-правовой ответственности, но только при наличии признака противоправности. В. А. Ойгензихт считает, что говорить о риске при отсутствии вины можно тогда, когда нет заранее предвиденных и могущих быть предвиденными противоправных действий (последствий их), когда поведение субъектов правомерно, результат не является следствием действий самого субъекта либо объективно случаен. Риск имеет место также при случайной невозможности реального совершения определенных действий и при некоторых других обстоятельствах (например, ограничении ответственности). О риске можно иногда ставить вопрос и при виновном поведении, когда нежелательный результат альтернативно допускается противоправно действующим субъектом 46.

В более поздней и основной своей работе В. А. Ойгензихт пишет: «Опасность – это не риск, она существует сама по себе и до определенного момента не связана с риском. Опасность и угроза – это тождественные понятия, определяемые как возможность, иными словами вероятность наступления невыгодных последствий (вредоносного результата), превращение этой возможности в действительность. Субъективное, вероятное допущение несение ущерба, оценка принятия отрицательных последствий при определенных, в основном случайных, обстоятельствах как раз и составляют категорию риска. Человек дает гарантийный документ за другого, естественно, допуская, что тот (другой) не сможет произвести оплату, и он понесет потери. Это осознанное допущение; не опасность, не угроза, не обременение не само событие и не вероятность ущерба – это риск» 47. Позже концепцию В. А. Ойгензихта поддержал С. Н. Братусь, по мнению которого данная теория позволила объяснить субъективное основание безвиновной ответственности 48.

В отличие от субъективных теорий риска, объективная теория не связывает риск с психическим отношением лица к совершаемым им действиям. Напротив, представители этой теории объясняют риск как потенциальную возможность наступления случаев, которые влекут имущественные потери. В этом ключе высказывался А. А. Собчак, по мнению которого риск – это всегда опасность возникновения неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера), относительно которых неизвестно, наступят они или нет 49. О. А. Пастухин отмечает, что риск – категория объективная, существующая независимо от воли и сознания человека, она не может быть отменена и подменена психическим отношением субъектов. Риск является одним из объективных оснований для применения мер гражданско-правовой защиты 50. Б. Л. Хаскельберг, исследуя договор купли-продажи, наряду с риском случайной гибели или ухудшения вещи выделяет также риск исполнения. Под риском случайной гибели или ухудшения вещи автор понимает опасность гибели или ухудшения вещи вследствие влияния на вещь внешних сил, или внутренних свойств, присущих ей, но не являющихся недостатками в гражданско-правовом смысле. Под риском же исполнения понимается опасность наступления невозможности исполнения 51. Рисковать – значит создавать для себя и окружающих ситуацию риска. Суть риска, отмечает Т. И. Илларионова, не в степени осознания этой ситуации, а в таящихся в ней возможностях реализации (или возникновения), которые затрагивают интересы действующего лица или окружающих 52.