Александр Петров - Предметная иерархия нормативных правовых актов. Монография

Юридическое и политическое значение данной фикции для Кельзена заключается в том, что конструкция фикции преодоления пробела в праве сама по себе является механизмом ограничения свободного усмотрения правоприменителя и его реальной власти игнорировать общие правила [123].

Тем не менее, даже при таком подходе остается стоящая перед судьей ценностная проблема, которая, как пишет А. Н. Верещагин, «состоит в том, что судья, решающий «трудное дело», которое не регулируется ни законами, ни прецедентами, тем не менее должен подчиняться праву. Теоретически последний ресурс, к которому он может прибегнуть – это… сочетание идей справедливости и должного поведения, которое разделяется данным сообществом» [124]. Другими словами, судья должен найти в иерархии социальных ценностей, отраженных в праве, такую которой он сможет для себя лично и для юридического сообщества либо иной инстанции обосновать принятое решение по делу.

Вместе с тем, следует отметить, что иерархические связи между сущностно-содержательным уровнем права и уровнем формы права так ярко и однозначно проявляются достаточно редко, поскольку, как правило, при отсутствии «трудных дел» их опознание в рутине юридической повседневности требует значительных интеллектуальных усилий, волевых качеств и определенного морального мужества правоприменителей.

1.10. Иерархические начала в форме права

Представителями отечественной юриспруденции сформулирована и обоснована плодотворная идея о необходимости разграничения внутренней и внешней форм права: первая рассматривается как система права данного исторического типа и позволяет раскрыть внутреннюю организацию нормативно-волевого содержания права; вторая же указывает на способ внешнего выражения, оформления такого содержания и выступает формальным критерием опознания права среди иных социальных регуляторов [125].

1.10.1. Иерархия описания в построении системы права

С точки зрения характера существующий связей в структурной организации внутренней формы права, на наш взгляд, можно говорить о существовании иерархии описаниямежду нормативно-регулятивными средствами, институтами, отраслями права и иными различными «по масштабу» структурными элементами системы права.

Система права строится по принципу многоуровневой, иерархически организованной пирамиды: лежащие в ее основании нормативно-регулятивные средства объединяются в правовые субинституты и институты, те – в подотрасли и отрасли права, которые (в свою очередь) в т. н. правовые общности (массивы), и, в органичном единстве, составляют саму систему права; причем каждый нижестоящий уровень системы права находится в отношениях субординации с вышестоящими и на каждом вышестоящем уровне возникает качество эмерджентности.

В этой связи спорным представляется тезис В. А. Толстика относительно иерархических свойств системы права, утверждающего, что в случае иерархии в системе права «речь идет не о силовом подчинении соответствующих структурных элементов, а о зависимости, подобной той, которая положена в основу построения, например, классификатора правовых актов» [126]. Действительно, организационная иерархия не характерна для различных элементов системы права. Однако приведенное сравнение, во-первых, некорректно с точки зрения сущности сравниваемых систем – система права все-таки по своей природе объективна и характеризует реальные явления и процессы, происходящие в праве , а классификатор правовых актов есть своеобразная идеальная матрица для «подгонки» конкретного акта под определенный критерий, установленный (причем с существенной долой субъективизма) для системы источников права ; во-вторых, неверно с точки зрения общего понятия иерархии: иерархичность в системе права проявляется в субординации между выше- и нижестоящими элементами в описании указанной системы, но указанные отношения опосредованы сознанием человека и поэтому могут восприниматься обнаруживающим их субъектом как проявления собственного волевого акта, не имеющего прямого отношения к системе права. Например, когда для выяснения действий, необходимых для обжалования судебного решения о признании брака недействительным, обращаются к нормам гражданского процессуального права , а не семейного, констатируют, что институт обжалования в системе права иерархически подчинен отрасли гражданско-процессуального права и будут руководствоваться в своих дальнейших действиях по обжалованию нормами, принципами, презумпциями именно гражданского процессуального права, а не семейного.

Укажем, что множество исследований, посвященных выявлению «правовой природы» различных нормативно-регулятивных средств, субинститутов, институтов, подотраслей, отраслей права, направлены как раз на выяснение иерархических (субординационных) отношений между менее и более крупными элементами системы права. Делается это и с практической целью – понять, какой отраслевой (или иной по масштабу) режим действует на данном участке правовой реальности.

Более того, иногда и сами ученые, законодатели и политики открыто говорят об иерархических началах в системе права. В качестве примера можно привести уже упоминавшееся отношение господствующей правовой идеологии к соотношению частного и публичного права, национального и международного права.

Иерархия описания проявляется и при взаимодействии нормативно-регулятивных средств различного масштаба: так, как отмечает А. В. Демин применительно к принципам права, «общеправовые принципы конкретизируются и проявляются в межотраслевых, межотраслевые – в отраслевых, отраслевые – в специальных принципах» [127]. Взаимоотношения между общими и специальными нормами права также могут быть раскрыты в аспекте иерархии описания.

1.10.2. Иерархия нормативно-регулятивных средств – иерархия слоев принятия решения по праву

Иерархичность, но уже несколько другого рода, специфична для ряда отношений между нормативно-регулятивными средствами.

В литературе выделяют различные иерархические связи, характеризующие взаимоотношения между нормативно-регулятивными средствами, причем при описании иерархической зависимости упор делается не на прямом организационном подчинении одних нормативно-регулятивных средств другим, а на специфике уровней принятия решения по праву.

Например, когда говорится об иерархии между целями и задачами права и иными нормативно-регулятивными средствами, высказывается мнение, что цели и задачи стоят на более высоком уровне в иерархии правовых категорий, чем принципы права, поскольку именно цели и задачи определяют предназначение данной правовой отрасли в целом, а различные цели влекут за собой разные методы их достижения, а следовательно, неодинаков и круг принципов построения системы права и правоприменительной деятельности. И, наоборот, соблюдение определенных принципов может привести к достижению не любой, а лишь строго определенной цели [128].