Сергей Маликов - Советское уголовное уложение (научный комментарий, текст, сравнительные таблицы)

3. Самое ближайшее покушение (summus conatus) – оконченное покушение, когда все необходимые действия выполнены, но преступный результат не наступил 162.

П. Д. Калмыков, наряду со стадиями совершения преступления, вероятнее всего, впервые фактически выделил добровольный отказ от его исполнения, отсутствовавший в то время (начало второй половины XIX в.) в законодательстве: «…преступник по приготовлении средств к преступлению может отказаться от совершения последнего» 163. Он же выделял так называемое негодное покушение, когда для реализации преступного умысла применялись негодные средства. При этом автор исходил из того, что при использовании безусловно негодных средств покушение отсутствовало, а при применении относительно негодных средств покушение имело место 164. Следует заметить, что современные криминалисты данное обстоятельство оценивают так же. Кроме того, П. Д. Калмыков выделял как самостоятельный вид сложное покушение, в котором независимо от исполнения намерения виновного содержится иное оконченное преступление, например, причинение вреда здоровью при наличии умысла причинить смерть 165.

По мнению А. И. Ситниковой, первой попыткой создания научной теории покушения на преступление является монография А. Н. Орлова «О покушении на преступление по началам науки и современным законодательствам», опубликованная по решению юридического факультета Императорского Московского университета в 1868 г. 166Это утверждение ошибочно. За 26 лет до этого, в 1842 г. в Казани вышла в свет работа Н. В. Ратовского – ученика Г. Л. Фогеля – «О покушении на преступление. Рассуждение, сочиненное кандидатом Ратовским для получения степени магистра законоведения» 167.

По мнению Н. В. Ратовского, «покушением называется внешнее, со злым намерением учинить преступление, предпринятое действие, или опущение, посредством которого не все произведено или последовало, что к понятию совершенного преступления принадлежит» 168. Таким образом, покушению присущи: злое намерение (dolus); неполнота деяния или ненаступление последствий, присущих определенному преступлению. Н. В. Ратовский выступает против признания преступного последствия вообще, как, например, Г. И. Солнцев, признаком, отграничивающим оконченное преступление от неоконченного. Во-первых, в некоторых случаях закон не связывает момент окончания преступления с наступлением каких-либо общественно опасных последствий, для этого достаточно совершения самого деяния; во-вторых, покушение само по себе способно причинять вред 169.

А. Н. Орлов выступал против признания основным критерием выделения покушения намерение, преступный умысел. «…Все это имеет лишь второстепенное значение и должно быть принимаемо в соображение лишь при решении вопроса, какое преступление начал преступник и составляет ли его действие конечную цель его деятельности, или есть только средство для другого преступления» 170.

В творческом наследии А. Н. Орлова главным, пожалуй, является разработка состава покушения. Автор выделяет его объективные и субъективные признаки. К первым относит: а) действие должно быть направлено на совершение известного преступления; б) действие стоит в такой связи с умышленным преступлением, из которой ясно видно намерение совершить таковое. Субъективным признаком признает умысел виновного 171.

Таким образом, в доктрине уголовного права сложились два подхода к определению покушения на преступление, а, следовательно, к его отграничению от смежных явлений – приготовлению к преступлению и к оконченному преступлению. Различаются они между собой основанием, положенным в разграничение стадий совершения преступления. Если отвлечься от некоторых нюансов, то так называемые объективные теории исходят из характеристики преступной деятельности, не достигшей требуемой законом полноты; субъективные теории – из характеристики воли, стремящейся к посягательству. Оценивая эти теории, Н. С. Таганцев замечает: «…Для признания известной деятельности покушением необходимо доказать наличность субъективного момента, т. е. необходимо доказать, что эта деятельность была осуществлением злой воли, так как благодаря только этому условию она и получает уголовно наказуемый характер. В этом отношении объективное воззрение отнюдь не игнорирует значение преступной воли в покушении, а только для характеристики этой стадии развития воли ищет во вне признаков объективного свойства…» 172.

Советское уголовное уложение не содержит общего понятия совершения преступления в соучастии, нет такой дефиниции и в Уголовном уложении 1903 г. В теории же уголовного права предлагались различные понятия соучастия. Так, А. Ф. Кистяковский писал: «Когда преступление совершается двумя или несколькими субъектами, тогда происходит форма преступности, называемая стечением преступников или участием в преступлении» 173. Все высказанные точки зрения П. П. Пусторослев свел в четыре группы 174.

К представителям первой группы он относит Бернера, Листа, Н. С. Таганцева и др. Под соучастием они признают совершение преступления несколькими лицами, хотя бы двое из которых поступили виновно и «притом соумышленно, т. е. не только умышленно, но и зная об умысле друг друга». Их мнение являлось господствующим в доктрине уголовного права. Ученые второй группы (Гейб, Гейер, Гельшнер, Мейер, Шютце и др.) соучастием считали виновное умышленное способствование нескольких лиц осуществлению преступления. Третья группа (Биндинг, Биркмейер, Вехтер, Минц, Н. Д. Сергеевский и др.), если абстрагироваться от некоторых частностей, присущих взглядам отдельных ее представителей, соучастием в преступлении считает виновное содействие нескольких людей совершению преступления.

Основы концепции представителей четвертой группы разработаны И. Я. Фойницким 175, дальнейшее развитие она получила в работах его немногочисленных последователей (В. В. Есипова, С. П. Мокринского, А. Николадони, Б. Гетца и Е. М. Кулишера). И. Я. Фойницкий утверждает, что соучастие в преступлении существует только в воображении криминалистов, а не в действительности. Где криминалисты видят соучастие в преступлении, там на самом деле имеется столько преступлений, сколько человек участвует в его совершении. Оценивая этот подход к определению соучастия, П. П. Пусторослев замечает: «Этот взгляд на соучастие в преступлении чрезвычайно оригинален, но совершенно не состоятелен, по его полному несоответствию с фактами действительности и требованиями логики» 176.

Следует заметить, что в дореволюционной литературе допускалось соучастие и в неосторожных преступлениях. Так, П. П. Пусторослев пишет: «…Соучастие… есть виновное и притом умышленное или неосторожное способствование нескольких людей внешним действием или бездействием осуществлению внешней составной части преступного деяния» 177.