Дмитрий Богданов - Справедливость как основное начало гражданско-правовой ответственности в российском и зарубежном праве. Монография

Еще одной попыткой преодоления «первородного греха» или врожденного порока утилитаризма стала концепция Дж. Мура, заменившего «понятие пользы, являвшееся высшим принципом утилитаристской этики, понятием блага и подменившего выражение “наибольшее счастье для наибольшего числа людей” другим – “максимальная совокупность благ (maximum net sum)”» 29. Таким образом, произошла коррекция цели, изменился telos на идею эффективности и максимизации благ (wealth maximization).

Кратко охарактеризовать суть велферизма можно, сославшись на позицию цивилиста Марка Штейна, считающего, что утилитаризм – это теория направленная на максимизацию выгоды. При дистрибуции (распределении) ограниченных ресурсов утилитаризм указывает нам, кому следует помочь, кто извлечет большую выгоду и получит дополнительное благо (welfare). То есть между двумя требованиями ресурсов необходимо выбрать то, которое принесет большую выгоду 30. Или, как отмечают Луис Кэплоу и Стивен Шэйвел, распределительный эффект обусловлен тем, что некоторые индивиды оценивают отдельные блага или услуги более высоко, чем другие. Поэтому распределение благ в пользу тех, кто их выше ценит, увеличивает социальное благосостояние в большей степени, чем распределение идентичных благ тем, чья оценка ниже 31.

Необходимо отметить, что указанные авторы являются представителями весьма специфического экономико-правового подхода (Law and Economics) в понимании сущности и назначения права. Этот подход основывается на тезисе, что право должно служить эффективным средством распределения ограниченных ресурсов, максимизации выгоды от их использования при минимальных транзакционных издержках. Наиболее авторитетными представителями данного учения являются Ричард Познер и Гвидо Калабрези 32, поэтому оплотом данного учения является США.

Данный подход обозначается как междисциплинарный, хотя, по сути, является исключительно экономическим. Так, Стефано Ломбардо отмечает, что представители данного учения являются не учеными-юристами, а, скорее, экономистами, избравшими право в качестве сферы исследований 33. Это и обусловливает то, что экономико-правовой подход до настоящего времени остается маргинальным на территории всей Европы, не исключая и Великобритании.

Кристоффель Гречениг и Мартин Гелтер считают, что популярность рассматриваемого учения за океаном обусловлена тем, что в первой половине XX в. американская школа юридического реализма ниспровергла «классическую» правовую мысль, создав тем самым «вакуум» в юридической науке, который был заполнен дискуссией о правовой политике, анализа права с внешней перспективы. Тем самым была подготовлена необходимая почва для возникновения учения Law&Economics, получившего наибольшее развитие в период президентства Р. Рейгана, т. е. либертарианской рейганомики, когда государство рассматривалось исключительно как проблема, а не как средство в их решении. В Европе вообще и в германоязычных странах в частности такой «вакуум» не был создан. Так, в Германии классическая дескриптивная и позитивистская «юриспруденция понятий» не была ниспровергнута, а эволюционировала в «юриспруденцию интересов» и далее в более трансцендентную «юриспруденцию ценностей». Однако даже последняя недалеко ушла от Исторической школы права Савиньи и позиции Виндшайда, что этические, политические и экономические соображения не должны быть частью юридической науки, которая рассматривалась как автономная сфера научного знания со своими собственными ценностями, методами и целями (анализ права с внутренней перспективы). При этом утилитаристкая философия встретила мощный отпор со стороны деонтологической кантианской этики 34.

Поэтому прогностические выводы Уго Маттеи и Роберто Пардолези, высказанные в 1991 г., что по истечении 15 лет экономико-правовой подход будет занимать в европейской правовой теории такое же важное место, как и в США 35, не оправдались.

Сторонники экономико-правового подхода в духе чикагской школы рассматривают экономическую эффективность не с объективных, а субъективных позиций. По сути, отрицается возможность существования объективной и справедливой стоимости материальных благ. Для оценки экономической эффективности применяется принцип Вильгельма Парето (Парето-эффективность). Согласно данному принципу, применение нормы права является экономически эффективной, например, в результате исполнения обязанностей по гражданско-правовому договору хотя бы одна сторона окажется в лучшем положении, чем была до заключения договора (по ее собственной оценке), а положение второй стороны (по ее собственной оценке) не ухудшится 36.

Согласно данному подходу, суд, по сути, лишается возможности объективно оценивать эквивалентность сделки, раз мерилом ценности является субъективное представление сторон по договору. Это разрыв не только с аристотелевско-томистической традицией, оперирующей категорией «справедливой цены» (justum pretum), но и, например, теорией трудовой стоимости. Это высшая форма экономического эмотивизма, приближающаяся к своеобразному солипсизму. Этой идеей можно оправдать любую пошлую спекуляцию и недобросовестную практику ссылками на некие субъективные оценки эффективности.

Представители экономико-правового подхода, по сути, дополнили наш гуманистический бестиарий новым экземпляром – homo economics, носителем идеи рационального выбора. Как отмечает Д.А. Архипов, согласно этой теории человек рассматривается исключительно в качестве рационального максимизатора собственных целей, т. е. в качестве лица, действующего исключительно в собственном интересе и выбирающего при этом наименее затратный способ действий во имя самореализации, завоевания авторитета и власти, повышения благосостояния 37.

В связи с этим Джеймс Гордли указывает, что некоторые экономисты в своем «рационализме» доходят до того, что признают ipso facto любой выбор субъекта правильным, по причине того, что он сам выбрал данную линию поведения. Названный автор приводит юмористический пример из своей практики, который позволяет поставить правильный диагноз радикальным сторонникам теории рационального выбора. Он задал вопрос семи экономистам и сторонникам экономико-правового подхода (один из них был нобелевским лауреатом) по гипотетической смоделированной ситуации, в которой человек с тонущей яхты радировал свои координаты береговой охране, и ему было известно, что до него доберутся на шестые сутки. Он перешел на спасательный плот с 6 банками пива (единственная жидкость на яхте), зная, что если будет выпивать по одной банке в день, то выживет. Однако он выпил в первый день 4 банки, на второй – 2, а на шестой был найден мертвым. Был ли данный выбор эффективным, шесть экономистов сказали да, а седьмой (нобелевский лауреат), что такое не могло произойти 38. Представляется, что для подобной суицидальной эффективности комментарии явно излишни.