Сергей Белых - Свобода предпринимательской деятельности как конституционно-правовая категория в Российской Федерации

На фоне высказанных точек зрения по вопросу об определении риска наиболее приемлема, на наш взгляд, позиция тех ученых, отстаивающих теорию, согласно которой риск есть возможность наступления вероятного события или совокупности событий. Заслуживает внимания то, что некоторые юристы и экономисты, исследующие такой феномен, как риск, придерживаются единого мнения по определению сущности риска. Главным свойством риска является указание на возможность наступления или ненаступления какого-либо вероятного события (группы событий). Мы также исходим из указанного свойства риска и рассматриваем его в качестве сущностного при характеристике предпринимательского риска.

Надо сказать, что категория риска весьма многогранна. В этой связи нельзя не вспомнить о риске собственника (ст. 221 ГК РФ), покупателя (ст. 459 ГК РФ от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ 61 61 Собрание законодательства РФ. 1996. № 5. Ст. 410. ), арендатора (ст. 669 ГК РФ), сторон в договорах подряда (ст. 705 ГК РФ), страхования (ст. 944, 945 ГК РФ), предпринимателя (ст. 929, 933 ГК РФ) и иных лиц. В каждом из этих случаев содержание риска будет иметь индивидуальные признаки. Так, в ст. 933 ГК РФ предусмотрена возможность заключения договора страхования предпринимательского риска, под которым согласно ст. 929 ГК РФ понимается риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов.

Вряд ли можно считать такое законодательное определение предпринимательского риска полным и достаточным, поскольку раскрываемый термин определяется «сам через себя» 62 62 Ровный В.В. Гражданско-правовая природа предпринимательства. С. 100. . В юридической литературе определение предпринимательского риска, не имея однозначной трактовки, рассматривается как «деятельность в ситуации неопределенности относительно вероятного получения прибыли или несения убытков, в условиях невозможности точного предвидения результатов деятельности 63 63 Кабышев О.А. Правомерность предпринимательского риска // Хозяйство и право. 1994. № 3. С. 47–48. » и как «потенциальная опасность потери ресурсов или недополучения доходов в сравнении с прогнозом самого предпринимателя 64 64 Райзберг Б.А. Предпринимательство и риск // Новое в жизни, науке, технике. Сер. «Экономика». 1992. № 4. », и как «возможные неблагоприятные имущественные последствия деятельности предпринимателя, не обусловленные какими-либо упущениями с его стороны» 65 65 Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. С. 17. .

Соглашаясь с предложенным В. Ф. Попондопуло определением предпринимательского риска, мы полагаем возможным сформулировать следующее определение: предпринимательский риск – это потенциальная возможность (опасность) наступления или ненаступления события (совокупности событий), влекущего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя.

Систематическое получение прибыли – следующий признак предпринимательства. О нем принято говорить в двух аспектах. Первый аспект – это определение понятия получение прибыли, имеющего экономическую природу. Прибыль в общем виде представляет собой разницу между рыночной ценой и себестоимостью продукции (товара, услуг). В экономической литературе выделяют бухгалтерскую прибыль и чистую (экономическую) прибыль. Бухгалтерская прибыль представляет собой общую выручку предпринимателя за вычетом внешних издержек; экономическая прибыль – общую выручку за вычетом всех издержек (внешних и внутренних), включая в последние и нормальную прибыль предпринимателя. Иначе говоря, экономическая прибыль – остаток от общего дохода после вычета всех издержек 66 66 См.: Макконнелл К.Р., Брю С.Л. Экономикс. М., 1992. Т.2. С. 46, 182; Борисов Е.Ф. Экономическая теория. М., 1993. С. 273–296; Курс экономической теории / Под ред. М.Н. Чепурина, Е.А. Киселевой. Киров, 1995. С. 272– 276. .

Исходя из этих общих экономических положений сформулировано и легальное понятие прибыли, используемое при определении объекта налогообложения. Налоговый кодекс РФ от 5 августа 2000 г. № 117-ФЗ (ст. 247) 67 67 Собрание законодательства РФ. 2000. № 32. Ст. 3340. Далее – НК РФ. определяет прибыль как полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

О. М. Олейник считает, что «понятие прибыли в праве отличается от экономического в количественном отношении – той суммой, которую государство признает в качестве необходимых издержек» 68 68 Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник: В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. О.М. Олейник. С. 23–24 (автор раздела – О.М. Олейник). . Таким образом, включение или невключение тех или иных затрат в себестоимость продукции представляет собой не что иное, как экономико-правовое регулирование предпринимательской деятельности. Однако такое понимание прибыли нецелесообразно, так как этот «смешанный критерий» правового определения прибыли открывает возможности беспрепятственному и ничем не ограниченному вмешательству государства в предпринимательские отношения.

Получение прибыли – сущностный признак предпринимательской деятельности, коммерческая направленность которой отграничивает эту деятельность не только от общественно-политической, благотворительной, социально-культурной, но и от других видов деятельности.

Второй аспект рассматриваемого признака – необходимость раскрытия понятия «систематическое получение прибыли». ГК РФ (абз. 3 п. 1 ст. 2), закрепляя признак систематического получения прибыли предпринимательства, не раскрывает его содержания, в связи с чем в правоприменительной практике возникает проблема единообразного понимания данного признака.

Иногда понятие «систематическое получение прибыли» пытаются раскрыть через количественный критерий, что вряд ли можно считать верным, поскольку невозможно сколько-нибудь серьезно обосновать утверждение о том, что два действия (сделки) – это еще не система, а три образуют необходимое состояние. Такие попытки вызваны тем, что в свое время подобная ситуация уже возникала в трудовом праве при определении систематического нарушения трудовой дисциплины. В результате чего правоприменительной практикой было выработано и впоследствии закреплено в трудовом законодательстве (п. 3 ст. 33 КЗоТ РФ), что систематическими являются нарушения трудовой дисциплины, имевшие место не менее двух раз в год, за которые хотя бы один раз применялось дисциплинарное взыскание.

В общелингвистическом смысле слово «систематический» означает: следующий определенной системе, образующий определенную систему, построенный по определенному плану; строго последовательный, планомерный; постоянный, постоянно повторяющийся, регулярный, непрекращающийся 69 69 Большой толковый словарь русского языка / Сост. и гл. ред. С.А. Кузнецов… С. 1189; Толковый словарь русского языка. Т. IV / Гл. ред. Б.М. Волин, Д.Н. Ушаков; под ред. Д.Н. Ушакова. С. 194. . Однако, как верно пишет С. Э. Жилинский, «деятельность, систематическая и постоянная, – не одно и то же. Первая означает неоднократное повторение чего-то, вторая – не прекращающуюся, всегдашнюю во времени. В неразличии, смешении обоих проявлений деятельности заложены корни серьезных конфликтных ситуаций. В частности, сложности возникают при оценке предпринимательской деятельности, субъекты которой скрывают ее, а при выявлении отрицают наличие предпринимательства, ссылаясь именно на то, что акции, внешне схожие по цели с предпринимательскими, носят не систематический, а случайный, разовый, повторный и т. п. характер» 70 70 Жилинский С. Э. Указ. соч. С. 48–49. . На наш взгляд, весьма полезное замечание.