Тимур Мухаметшин - Современная инфраструктура российского рынка ценных бумаг: научно-практический комментарий законодательства

Для возникновения правоотношения по договору об оказании клиринговых услуг достаточно заключения договора между двумя участниками клиринга и клиринговой организацией. Остальные участники клиринга могут впоследствии присоединиться к уже заключенному договору. Такое присоединение на практике оформляется двусторонним документом между клиринговой организацией и новым участником клиринга, в соответствии с которым новый участник клиринга признает для себя обязательными внутренние локальные акты клиринговой организации, в которых урегулирована процедура клиринга. Указанные локальные акты фактически составляют содержание договора о клиринговом обслуживании, а сам договор определен как договор присоединения.

Во-вторых, договор контокоррентного счета и договор об оказании клиринговых услуг отличаются механизмом проведения зачета. По договору контокоррентного счета основным инструментом зачета взаимных требований является контокоррентный счет, ведение которого поручено одному из участников зачета. Договор об оказании клиринговых услуг не предполагает использование единого счета. Клиринговая организация учитывает требования участников клиринга на нескольких разных счетах (торговые счета, клиринговые счета), поскольку в зачете взаимных требований принимают участие сразу несколько участников клиринга [77] См.: Ефимова Л. Г. Указ. соч. СПС КонсультантПлюс. .

В качестве клиринговых организаций могут выступать юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации в форме хозяйственных обществ и имеющие лицензию на осуществление клиринговой деятельности.

К таким организациям законодательство предъявляет особые повышенные требования, которые должны выполняться как на момент получения лицензии, так и на протяжении всего периода осуществления клиринговой деятельности. Например, минимальный размер собственных средств клиринговой организации должен составлять не менее 100 миллионов рублей (ч. 1 ст. 8 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности»). Состав собственных средств должен соответствовать требованиям, установленным Приказом ФСФР России от 02 октября 2012 г. № 12–83/пз-н «О требованиях к составу собственных средств клиринговых организаций» [78] РГ. 2012. № 298. . В соответствии с п. 1 названного приказа в состав собственных средств клиринговой организации включаются следующие показатели бухгалтерского баланса, составленного на последнюю отчетную дату: 1) уставный капитал; 2) собственные акции, выкупленные у акционеров; 3) резервный капитал; 4) переоценка внеоборотных активов; 5) добавочный капитал (без переоценки); 6) нераспределенная прибыль (непокрытый убыток). Величина собственных средств будет определяться как сумма указанных показателей.

Помимо этого, клиринговая организация должна соблюдать обязательные нормативы. Перечень, величина и методика их определения законодателем отнесена к полномочиям Банка России. Несмотря на то, что на момент написания материала такого нормативного правового акта издано не было, можно назвать некоторые из нормативов, которые, по нашему мнению, являются важными в практике работы на финансовом рынке:

– норматив достаточности собственных средств (отношение размера собственных средств и суммы активов, взвешенных по уровню риска);

– норматив ликвидности (соотношение текущих активов и текущих обязательств);

– норматив долговой нагрузки на капитал (соотношение долга и операционной прибыли (или EBITDA));

– норматив покрытия собственными средствами заемного капитала (минимально необходимое соотношение долга и собственных средств).

Достаточно жесткие и подробные требования законодательством предъявляются к акционерам (участникам) клиринговой организации. В соответствии с ч. 1 ст. 7 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» лицом, имеющим право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) самостоятельно или совместно с иными лицами, связанными с ним договорами доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерным соглашением, и (или) иным соглашением, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) клиринговой организации, распоряжаться 5 и более процентами голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал клиринговой организации, не может являться:

– юридическое лицо, зарегистрированное в государствах или на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны), список которых утвержден Приказом Минфина РФ от 13 ноября 2007 г. № 108н «Об утверждении Перечня государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны)» [79] Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти (далее – БНА). 2007. № 50. ;

– юридическое лицо, у которого за совершение нарушения была аннулирована (отозвана) лицензия на осуществление соответствующего вида деятельности финансовой организации;

– физическое лицо, ограниченное в праве замещения ряда должностей в клиринговой организации, а также в праве на участие в ее органах управления в силу наличия у него определенных обстоятельств (дисквалификация, судимость, аннулированный квалификационный аттестат и т. д.). Перечень таких лиц указан в ч. 5 ст. 6 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности». [80] Следует отметить, что данная статья закона озаглавлена как «требования к учредителям (участникам) клиринговой организации», что. однако, не совсем соответствует ее содержанию. Поясним это на примере акционерных обществ, в форме которых могут создаваться клиринговые организации (согласно ч. 1 ст. 5 ФЗ «О клиринге и клиринговой деятельности» клиринговой организацией может являться только хозяйственное общество). В соответствии с ч. 1 ст. 10 ФЗ «Об акционерных обществах» учредителями общества являются граждане и (или) юридические лица, принявшие решение о его учреждении. После учреждения общества его учредители вправе распоряжаться принадлежащими им акциями по своему усмотрению, в том числе вправе выйти из составаучредителей путем продажи принадлежащих им акций другим лицам, которые с формально-юридической точки зрения учредителями уже не являются, а становятся его акционерами. Соответственно, любой учредитель акционерного общества является его акционером, но не любой акционер – его учредителем. Более того, указанное в статье требование имеет отношение только к праву распоряжения (а не к праву собственности, которое, как известно, состоит из триады правомочий владения, пользования, распоряжения) голосующими акциями общества, и то в количестве 5 % и более.