Руслан Назаров - Шпаргалка по госзакупкам

Суть проблемы в следующем. До определения победителя установить цену контракта невозможно. Поэтому заказчики затрудняются устанавливать условия о неустойке, которые зависят как раз от цены контракта.

Минэкономразвития в Письме от 08.10.2014 № Д28и-2129дало такие рекомендации: «Считаем целесообразным устанавливать в проекте контракта размер штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, в виде процентов цены контракта в зависимости от цены контракта в соответствии с порядком, который установлен пунктами 4 и 5 постановления № 1063, а также устанавливать в проекте контракта размер пени, начисляемой в случае ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, в виде порядка и формул расчета размера пени, которые установлены пунктами 6, 7, 8 Постановления № 1063».

В Письме Минфина РФ от 11.12.2014 № 02-02-04/63862сделан вывод, что в контракт необходимо включать только норму, в соответствии с которой будет производиться расчет неустойки. Включать формулу расчета не требуется.

Ответ на этот вопрос можно найти в Письме Минфина РФ от 27.11.2014 № 02-02-04/60726.Письмо очень интересное, потому что Минфин попытался подвести под обоснование своей позиции теорию гражданского права.

Итак, Минфин указал: «Поскольку неустойка рассматривается как одна из мер гражданско-правовой ответственности, это обусловливает ее компенсационный характер. При этом в отличие от иных видов ответственности особенностью мер гражданско-правовой ответственности является то, что размер таких мер должен соответствовать понесенным потерпевшим (кредитором) убыткам и не допускать неосновательное обогащение лица, понесшего убытки. В этой связи наступившие убытки (вред) не только являются условием применения ответственности, но и определяют размер ответственности (в отличие от публичных отраслей права, где размер ответственности определяется степенью вины правонарушителя).

В отличие от возмещения убытков взыскание неустойки не требует от потерпевшей стороны доказывания наступления неблагоприятных последствий, причинной связи между убытками и поведением должника. Для применения ответственности в виде неустойки достаточно факта нарушения обязательств (в соответствии с частью 2 статьи 401 Гражданского кодексаотсутствие вины, влекущее освобождение нарушителя от ответственности, доказывается лицом, нарушившим обязательство).

В этой связи размер установленной в соответствии с Правилами неустойки должен соотноситься с обязательством, неисполнение (ненадлежащее исполнение) которого должником влечет взыскание неустойки».

Таким образом, заказчик, определяя размер неустойки, должен также исходить из того, что размер неустойки должен соответствовать тому ущербу, который причинен заказчику. Вряд ли это правило приживется. Ведь заказчики знают, что в случае, если дело дойдет до суда, по требованию поставщика размер неустойки может быть снижен. Поэтому заказчикам смысла снижать неустойку нет.

Минфин также указал, что «рассматривая вопрос о размере неисполненного обязательства, предлагается исходить из того, что договор не является единым обязательством, и в рамках договора возникают несколько обязательств из единого юридического факта (пункт 2 статьи 307 Гражданского кодекса).Содержание каждого составляющего договор обязательства определяют право требования кредитора и противостоящая ему обязанность должника (пункт 1 статьи 307 Гражданского кодекса),а также характер обязательства: является ли оно делимым (предмет которого может быть разделен на однородные части так, чтобы каждая часть сохраняла все существенные свойства целого) или неделимым (предмет которого не допускает разделения на части).

Таким образом, включая в контракт условия об ответственности контрагента за ненадлежащее исполнение (неисполнение) установленных обязательств, возможно разграничение применяемых мер по видам составляющих договор обязательственных правоотношений».

Здесь Минфин прямо поразил. Очень часто думают, что один договор равен одному обязательству. Тот факт, что договор порождает целый ряд обязательств, в рамках которых есть целый ряд обязанностей, которые можно нарушить, мало кем учитывается. Поэтому разъяснение Минфина заказчикам всегда нужно иметь в виду.

Дополнительно см. Определение ВАС РФ от 16.06.2014 № ВАС-5467/14.

В части 9 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗсказано, что обстоятельства непреодолимой силы могут освобождать от ответственности за нарушение условий контракта. Однако значительная удаленность поставщика, необходимость оформления документов и т. п., являясь прогнозируемым, не может быть признана обстоятельствами непреодолимой силы. Участник закупки должен объективно оценивать свои риски. Об этом сказано в Письме Минэкономразвития РФ от 02.03.2015 № Д28и-495.

Просрочка в часах также принимается во внимание. В этом случае необходимо исходить из того, что одни сутки равны 24 часам и расчет вести пропорционально. Об этом сказано в Письме Минфина РФ от 11.12.2014 № 02-02-04/63862.

В пункте 8 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063приведены значения коэффициента К, применяемые при расчете неустойки. В Письме Минфина РФ от 23.04.2015 № 02-02-04/23193определено, как правильно понимать установленные интервалы.

Минфин отметил, что значения необходимо принимать от 0 до 49, от 50 до 99, от 100 и более.

Нет, не может, когда речь идет о банковской гарантии. Такой вывод следует из Письма Минэкономразвития РФ от 16.01.2015 № Д28и-65.Министерство объясняет это тем, что неустойка и банковская гарантия – это два самостоятельных способа обеспечения исполнения. Причем гарантия покрывает только случаи ненадлежащего исполнения обязательств из контракта, но не случаи, когда у поставщика возникает обязанность оплатить неустойку.