Карл Шмитт - Диктатура

De jure naturae et gentium. L. VIII. London, 1672. L. VII. Cap. VI, § 14.

Institutionum jurisprudentiae divinae lib. tres. Ed quarta. Halle, 1710. L. III. Cap. VI, § 126.

Jus naturae methodo scientifica pertractum, pars octava. Halle und Magdeburg, 1748. Cap. I, § 70. здесь тоже ссылка на Гроция.

См.: D. G. Durandi Speculum juris (приводится по франкфуртскому изданию Александра де Нево 1592 г. с добавлениями И. А. Бальдуса). L. I. partic. 1 de judice delegato, § 1 seqq.: судья действует либо как ординарный, либо как делегированный судья (на основании поручения (commissio)). и de legato, § 2: «легат выполняет поручения господина Папы» (legatus vices gerit domini papae), тоже на основе commissio. В данной главе Боден цитирует, плавным образом, известных глоссаторов, в частности Бальдуса и Бартолуса, чье различение ординарного и экстраординарного выполнения государственных задач (последние непременно «одиозны») он с уверенностью отвергает (р. 380) и полемизирует с Говеном (р. 373), Шарлем Сигоном (р. 374, 379) и Никола Груше (р. 379), поскольку они не замечают разницы между службой и поручением, office и commission.

Об этом см.: Hanotaux G. Origines de Tinstitution des intendants des provinces. Paris, 1884 и Hintze O. Der Commissarius und seine Bedeutung in der allgemeinen Verwaltungsgeschichte // Festgabe für Karl Zeumer. Weimar, 1910. P. 506, 514, где подчеркивается историческое значение этой главы Бодена.

Этот оборот стоит во французском (первом) издании 1577 г. (р. 275), а также в изданиях 1580 и 1583 гг. (р. 375). В латинском переводе слово occasio, правда, отсутствует (ср. издание 1591 г. (р. 342), франкфуртское издание Векселя 1594 г. (р. 416), франкфуртское издание Гофмана 1619 г. (р. 406), а также издание Йонаса 1622 г.), зато всюду есть указание на «время», «место» и «положение вещей» (tempus, locus и res).

Если судейский чиновник обладает правом на свой чин и по современным воззрениям (см.: Seydel. Bayerisches Staatsrecht. 2 Aufl. Bd II. 1896. S. 218). то это означает, что против своей воли он может быть смещен только если возникают серьезные осложнения. Право это вытекает из определений закона. защищающих судью от произвольного смещения и тем самым на время своего действия гарантирующих безотзывность его полномочий. Оно покоится. конечно, не на частном. благоприобретенном праве должностного лица (как считали в Средние века). полученном им в ленное владение. благодаря покупке или залогу. Частный интерес должностного лица к исполнению своей службы в отличие от публичного интереса сегодня уже не принимается во внимание. Вследствие этого отпадает возможность безоговорочно применять частноправовую точку зрения. господствующую в учении о поручениях или полномочиях, к понятиям государственного права. Тем не менее работа, которую научная мысль проделала в области частного права, и поныне не утратила свою ценность для публичного права. Напротив. основание того различения, которое фон Тур приводит для безотзывных полномочий частного права (см.: Tuhr von. Die unwiderrufliche Vollmacht, Straßburger Festschrift für Laband. Tübingen, 1908. S. 52), следовало бы учитывать и в публично-правовых определениях. При рассмотрении объема безотзывных полномочий Тур исходит из того, что, хотя безотзывное полномочие распоряжаться отдельными правами доверителя, а также принимать обязательства определенного содержания, без сомнения, допустимо, сомнения относительно безотзывного полномочия, широта действия которого содержательно не ограничена, все же существуют, поскольку тут действуют те же причины, по которым, согласно § 310 Гражданского уложения, недействительны обязательства по отчуждению еще не приобретенного имущества. Потому же, согласно § 52 Торгового уложения, всегда может быть отозвана и содержательно не ограниченная торговая доверенность, а также, по общепринятым правовым воззрениям, общее полномочие, выходящее за рамки более узкого круга правовых актов (ibid. S. 55. см. также приведенную там в прим. 4 и 5 литературу. RGE, Zivilsachen. Bd. 52. S. 96). Принцип различения, достойный внимания и в публичном праве, состоит в том, что в правовом смысле то или иное полномочие, по своему понятию, должно быть нормировано, и содержательно не ограниченное полномочие вовсе не возникает в результате всего лишь количественного расширения ограниченного полномочия, а представляет собой нечто совершенно иное. Судья может обладать правом на свой пост, поскольку он уже по идее связан законом, его устами говорит сам закон. Судья, принимающий решения сообразно положению дел или даже, подобно члену революционного трибунала, стоящий на службе достижения конкретной цели, был бы, конечно, агентом, свободным от ограничений закона, но его тем сильнее сковывали бы указания использующей его власти. Большая свобода, которой, согласно некоторым новейшим мнениям, был бы должен обладать судья, означает не большую независимость от закона, а прекращение действия законных норм и фактологии. Независимость судейской службы всегда коррелирует с зависимостью судьи от закона.

Sidney A. Discourses concerning government. Ch. II. Sec. XIII (по третьему лондонскому изданию 1751 г. Р. 119): «Поэтому я допускаю, что власть, подобная диктаторской… постоянно контролируемая высшим авторитетом народа, у доблестных и хорошо дисциплинированных наций в некоторых случаях может быть с осторожностью доверена доблестному человеку» (I do therefore grant that a power like to the dictatorian… kept perpetually under the supreme authority of the people, may by virtuous and well disciplined nations upon some occasions be prudently granted to a virtuous man). диктатор не имеет ничего общего с монархом, «чья власть заключена в нем самом» (whose power is in himself), диктатура учреждается только в чрезвычайных случаях, и народ всегда сохраняет за собой свою власть. Сидни несколько раз подчеркивает, что диктатор назначается только «по случаю» (occasionally), а того, что именно через диктатуру может осуществляться переход от демократии к абсолютизму, он не замечает, хотя Цезаря, следуя источникам, называет «постоянным диктатором» (perpetual dictator, р. 121, 134–138). Он говорит о диктаторском «поручении» (commission), гласившем: ne quid dtrimenti etc. (р. 400–401). Однако, сравнивая господство Цезаря с положением современной ему Англии, Сидни отмечает: «власть над нами – не диктаторская» (we have no dictatorian power over us, p. 283), подразумевая под последней господство, не зависящее от воли тех, кем управляют. Высказывания Сидни целиком находятся в русле классической традиции, которая была воспринята английской оппозицией королевской власти, главным образом, через Мильтона.

Locke J. Of civil government. II. Ch. XVIII. Of tyranny.

В последний раз комиссия, назначение которой шло вразрез с принципами парламентаризма, встречается при Якове II, это была инспекционная комиссия в колледж Магдалины в Оксфорде (см.: Hatschek. Englisches Staatsrecht. Bd I. S. 558).

Civil, governm., § 147: «Но то, что следует делать в отношении иностранцев и что во многом зависит от их действий и от различия планов и интересов, это по большей части нужно предоставлять благоразумию тех, кому доверена эта власть, чтобы они руководствовались лучшими плодами своего искусства ради пользы государства» (But what is to be done in reference to foreigners, depending much upon their actions and the variations of design and interests, must be left in great part to the prudence of those, who have this power committed to them, to be managed by the best of their skill, for the advantage of the commonwealth).